VK 1-51/10

1. Das Nachprüfungsverfahren wird an die zuständige Vergabekammer des Bundes beim Bundeskartellamt verwiesen. 2. Die Kostenentscheidung bleibt einer Entscheidung der Vergabekammer des Bundes beim Bundeskartellamt vorbehalten. I. Die Antragsgegnerinnen - sämtliche XXX-krankenkassen Deutschlands (unter ihnen auch die A. Rheinland-Pfalz) - haben unter der Federführung der A. Baden-Württemberg mit Vergabebekanntmachung vom 3. Oktober 2010 wirkstoffbezogene Rabattvereinbarungen nach § 130 a Abs. 8 SGB europaweit in einem Offenen Verfahren ausgeschrieben. Die Antragsgegnerinnen forderten zur Angebotsabgabe für eine Rabattvereinbarung für den Zeitraum vom 1. Juni 2011 bis zum 31. Mai 2013 über insgesamt 87 Wirkstoffe auf. Jeder der in der Vergabebekanntmachung und den Produkt- und Rabattblättern enthaltene Wirkstoff bildet ein eigenes Fachlos. Für jedes Fachlos werden 7 Teillose (Gebietslose) gebildet. Jeder Bieter kann ein Rabattangebot (für einen Wirkstoff) für eines, mehrere oder alle Fach- bzw. Gebietslose abgeben. Eine Loslimitierung ist nicht vorgesehen. Pro Gebietslos und pro Wirkstoff soll ein Rabattvertrag nur mit einem pharmazeutischen Unternehmen geschlossen werden. Die Antragstellerin bietet als pharmazeutisches Unternehmen ein patentgeschütztes Arzneimittel mit dem Wirkstoff R. zur parenteralen Anwendung mit verzögerter Wirkstofffreisetzung auf dem Markt an. Sie meint, durch die Missachtung vergaberechtlicher Mindeststandards in der EU-Ausschreibung und den Bewerbungsbedingungen in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt zu sein und sie erhebt insoweit umfangreiche Rügen, die sie in ihrem Nachprüfungsantrag vom 25. November 201 im Einzelnen konkretisiert. Auf den Schriftsatz wird Bezug genommen. Der Nachprüfungsantrag wurde am 29. November 2010 an die Vergabestelle Übermittelt. Die Vergabekammer äußerte im Zustellungsschreiben Zweifel an der eigenen Zuständigkeit und gab beiden Beteiligten Gelegenheit, zur möglichen Zuständigkeit der Vergabekammer des Bundes Stellung zu nehmen. In den Vergabeunterlagen finden sich in Bezug auf die Zuständigkeit der Nachprüfungsbehörden folgende Erklärungen: - In der Vergabebekanntmachung findet sich unter Ziffer VI.4.1) „Zuständige Stelle für Nachprüfungsverfahren" der Hinweis „Vergabekammern des Bundes beim Bundeskartellamt": - In den Bewerbungsbedingungen ist unter Ziffer 17 mitgeteilt: „Die Vergabekammer prüft ihre Zuständigkeit und die Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens von Amts wegen. Die Frage, welche Vergabekammer für die Nach-Prüfung dieses Vergabeverfahrens zuständig ist, ist nicht abschließend geklärt. Angesichts der Begründung und Entscheidung des EuGH vom 11, Juni 2009 (Rs, C-300/07) und entsprechend der übereinstimmenden Auffassung aller Vergabekammern, die mit Nachprüfungsanträgen betreffend die bisherigen Ausschreibungen von Rabattverträgen durch die A. befasst waren, gehen die A. davon aus, dass für die Nachprüfung dieses Vergabeverfahrens die Vergabekammer des Bundes beim Bundeskartellamt, Villemombler Str. 76, 53123 Bonn, Telefax: +49 (0) 228 9499 163 zuständig ist." Die Verfahrensbeteiligten vertreten in Bezug auf die Zuständigkeitsproblematik folgende Standpunkte: Die Antragstellerin geht von einer Zuständigkeit der erkennenden Vergabekammer aus. Der Nachprüfungsantrag beziehe sich auf einen Auftrag, der u.a. der Antragsgegnerin A. Rheinland-Pfalz zuzurechnen sei. In Anbetracht der Umstände, dass zum einen die Aufsicht über die A.s durch die Länder erfolge und zum anderen die Finanzierung der A.s vom Bund geleistet werde, sei im Ergebnis von einer parallelen Zuständigkeit der Vergabekammer des Bundes und der Länder auszugehen. Die Zuständigkeit könne nicht einseitig von den Antragsgegnerinnen festgelegt werden, sondern die Antragstellerin verfüge in dieser Fallkonstellation über die Wahlfreiheit, sich für eine der möglichen Vergabekammern zu entscheiden. Von dieser Wahlfreiheit habe sie ihn zulässiger Weise Gebrauch gemacht. Die Regelung des § 106 a Abs. 3 Satz 2 GWB, nach der die Auftraggeber sich bei länderübergreifenden Beschaffungen bereits im Vorfeld auf eine zuständige Vergabekammer einigen könnten, greife nicht, da vorliegend keine Länderkammer, sondern die Vergabekammer des Bundes als zuständig benannt worden sei. Die Vorschrift betreffe nicht die Abgrenzungsproblematik zwischen der Zuständigkeit der VK Bund und der Länderkammern. Die analoge Anwendung des § 106 a Abs. 3 Satz 2 GWB scheitere an einer planwidrigen Regelungslücke. Dem Gesetzgeber sei zum Zeitpunkt des Gesetzgebungsverfahrens die Problematik der parallelen Zuständigkeit zwischen den Länderkammern und der Bundeskammer bei Ausschreibungen gesetzlicher Krankenkassen bekannt gewesen. Er habe dennoch keine ausdrückliche gesetzliche Regelung geschaffen, sodass ersichtlich sei, dass er es bei der parallelen Zuständigkeit zwischen den Länderkam-mern und der Bundeskammer habe belassen wollen. Die Antragstellerin beantragt, 1. ein Nachprüfungsverfahren gemäß § 107 Abs. 1 GWB einzuleiten, insbesondere die Antragsgegnerinnen zu verpflichten, in der mit EU-Bekanntmachung vom 13.10.2010 (Bekanntmachungsnr.: 2010/S 199-303581) eingeleiteten Ausschreibung von Rabattvereinbarungen keine Zuschläge betreffend das Los R. über alle 7 Gebietslose hinweg zu erteilen; 2. der Antragstellerin unverzüglich Akteneinsicht nach § 111 GWB in die Vergabeakten zu dem unter 1. genannten Vergabeverfahren zu gewähren; 3. die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten für die Antragstellerin für notwendig zu erklären; 4. den Antragsgegnerinnen die Kosten des Verfahrens sowie die Kosten für eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung gemäß der §§ 128 Abs. 4 GWG, 80 VwVfG, einschließlich der vorprozessualen Anwaltskosten, aufzuerlegen. Die Antragsgegnerinnen beantragen, den Nachprüfungsantrag an die Vergabekammern des Bundes zu verweisen. Die Antragsgegnerinnen gehen von einer Zuständigkeit der Vergabekammern des Bundes aus. Sie beziehen sich auf diverse Länder-VK-Entscheidungen, die in Bezug auf Vorgängerausschreibungen der A.s zu Arzneimittelrabattvereinbarungen bereits die Zuständigkeit der Vergabekammern des Bundes bestätigt hätten. Die Regelung in § 106 a Abs. 3 Satz 2 GWB stehe der Benennung der Vergabekammer des Bundes durch die Auftraggeber in der Vergabebekanntmachung nicht entgegen. Es sei ohne weiteres von einer „länderübergreifenden Beschaffung" auszugehen. Im Übrigen sei wegen der streitgegenständlichen Ausschreibung bereits ein Nachprüfungsverfahren bei der 3. Vergabekammer des Bundes anhängig und auch die VK Lüneburg habe einen bei ihr eingereichten Nachprüfungsantrag in derselben Angelegenheit an die Vergabekammern des Bundes verwiesen. Die Vergabekammern des Bundes hätten in der Vergangenheit, zuletzt im Beschluss vom 16 Juli 2010, VK 1-58/10, auch stets ihre eigene Zuständigkeit bejaht. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die im Verfahren gewechselten Schriftsätze der Beteiligten sowie auf die Vergabeakten verwiesen. II. 1. Die angerufene Vergabekammer Rheinland-Pfalz ist für die Nachprüfung des Vergabeverfahrens nicht zuständig. Der Nachprüfungsantrag ist in entsprechender Anwendung der §§ 83 VwGO, 17 a GVG an die örtlich zuständige Vergabekammer des Bundes beim Bundeskartellamt zu verweisen. Die Vergabekammer des Bundes ist zuständig, weil die Antragsgegnerinnen durch die Festlegungen in der Vergabebekanntmachung und in den Bewerbungsbedingungen die grundsätzlich bestehende Freiheit der Antragstellerin, zwischen den Ländervergabekammern und der Bundesvergabekammer zu wählen, in zulässiger Weise eingeschränkt haben. Die Antragstellerin hätte Vorbehalte gegen die Beschränkung der Wahlfreiheit durch die Zuständigkeitszuordnung zur VK Bund bereits mit einer Rüge angreifen müssen. Da sie sich jedoch rügelos auf die Vorgaben der Antragsgegnerinnen eingelassen hat, ist sie jetzt mit ihrer Einlassung, nicht an die getroffene Zuständigkeitswahl gebunden zu sein, bereits präkludiert und die Benennung der Vergabekammer des Bundes ist zu ihren Lasten als vergaberechts-konform zu werten (vgl. OLG Koblenz, Beschl. v. 03.04.2008, 1 Verg 2/08). 2. Vorliegend ist gemäß § 106 a GWB im Ansatz sowohl von einer originären Zuständigkeit des Bundes als auch von einer originären Zuständigkeit der Länder auszugehen. Die Zuständigkeit der Vergabekammer des Bundes fußt auf § 106 a Abs. 1 Nr. 2 GWB, da eine überwiegende Finanzierung der gesetzlichen Krankenkassen durch die Bundesgesetze über die Pflichtversicherung der Krankenkassenmitglieder bzw. über den staatlichen Gesundheitsfond (VK Bund, Beschl. v. 21.12.2009, VK 1- 212/09 mit Hinweis auf EuGH Urt. v. 11.06.2009, Rs. C-300/07) gegeben ist. Die parallele Zuständigkeit der Vergabekammern der Länder resultiert aus § 106 a Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 106 a Abs. 1 Nr. 2 GWB, weil die Länder die Aufsicht über die gesetzlichen Krankenkassen ausüben (Art. 87 Abs. 2 Satz 2 GG, § 90 Abs. 2, 3 SGB IV). Die gesetzlichen Regelungen sehen in Bezug auf die doppelte Zuständigkeit Bund/Länder keine vorrangige Zuständigkeit eines bestimmten Spruchkörpers vor, sondern es liegen „gleichwertige" Zuständigkeiten vor. Dem Antragsteller steht grundsätzlich analog § 35 ZPO das Wahlrecht zu, sich für eine zuständige Kammer (des Bundes oder der Länder) zu entscheiden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.12.2007, Vll-Verg 48/07; OLG Koblenz, Beseht, v. 05.09.2002, 1 Verg 2/02). 3. Der Antragsteller kann von diesem Wahlrecht allerdings keinen Gebrauch mehr machen, wenn sich die Auftraggeber in der Vergabebekanntmachung auf eine zuständige Vergabekammer - hier die VK Bund - verständigt haben. Die Festlegung auf eine Kammer begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, sondern sie ist im Rahmen der Anforderungen eines zügigen Nachprüfungsverfahrens sinnvollerweise geboten. Die Alternativlösung, von keiner zuständigkeitsbegründenden, alleinigen Zuständigkeit einer Vergabekammer (hier der VK Bund) auszugehen, führt zu nicht vertretbaren zeitlichen Verzögerungen. Die Bieter und zugleich potentiellen Antragsteller hätten es in der Hand, zeitgleich mehrere Vergabekammern mit der Nachprüfung ein und derselben Vergabe zu betrauen. Im Rahmen der sofortigen Beschwerde könnten unterschiedliche Landessozialgerichte VK-Entscheidungen überprüfen und Rechtssicherheit wäre bei divergierenden LSG-Entscheidungen erst durch Vorlagen beim Bundessozialgericht (§ 142 a SGG) zu erreichen. Diese Entscheidungsverzögerungen widersprechen dem Beschleunigungsgrundsatz des § 113 GWB und sind nicht zumutbar. Die Zuständigkeit nur einer Vergabekammer ist bei „Bund/Länder-Vergaben" daher unter prozessökonomischen Gesichtspunkten sinnvoll. 4. Die einseitige Festlegung der Zuständigkeit des Bundesspruchkörpers kann sich dabei nicht auf die direkte Anwendung des § 106 a Abs. 3 Satz 2 GWB stützen. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut regelt die Vorschrift allein die Fälle von „länderübergreifenden Beschaffungen", also die Konstellationen, in denen auf Auftraggeberseite mehrere Auftraggeber aus verschiedenen Ländern zusammenwirken. Hier sollen sich die gemeinsamen Auftraggeber auf eine Vergabekammer einigen und diese in der Vergabebekanntmachung benennen. Der Antragsteller kann dann auch nur diese Vergabekammer anrufen. Die Fälle, in denen - wie vorliegend - eine parallele Zuständigkeit von Bund und Ländern gegeben ist, erfasst die genannte Vorschrift nicht. Die Regelungslücke kann jedoch aus den o.g. Gründen durch eine analoge Anwendung des § 106 a Abs.3 Satz 2 GWB adäquat geschlossen werden. Die Einlassung der Antragstellerin, es fehle an einer planwidrigen Regelungslücke, überzeugt nicht. Der Gesetzgeber hat sich im Gesetzentwurf zu § 106 a GWB im Wesentlichen an der bisherigen Regelung § 18 VgV orientiert (BT-Drucksache, 16/10117, Seite 22). Erst durch die vom Bundesrat vorgeschlagene Ergänzung, den Auftraggebern bei länderübergreifenden Beschaffungen die Festlegung einer zuständigen Vergabekammer aufzuerlegen, wurde auch für diese Konstellationen eine eindeutige Zuständigkeitsregelung in § 106 a GWB aufgenommen und damit für die notwendige Rechtsklarheit gesorgt (a.a.O., Seite 34 u. 42). Es ist damit erkennbar, dass der Gesetzgeber eindeutige Zuständigkeitsabgrenzungen treffen und Doppel- bzw. Mehrfachbefassungen vermeiden wollte. In diesem Lichte ist vorliegend die entsprechende Anwendung des § 106 a Abs. 3 Satz 2 GWB geboten. Die Festlegung in der Vergabebekanntmachung ist für alle Beteiligten verbindlich. 5. Die Verweisung beruht, da es sich bei dem Verfahren vor der Vergabekammer um kein Gerichtsverfahren, sondern um ein Verwaltungsverfahren handelt, nicht auf einer unmittelbaren Anwendung der §§ 83 VwGO, 17 a GVG. Die analoge Anwendung ist geboten, da die Regelung des § 17 a GVG einem allgemeinen Rechtsgedanken entspricht, der im vorliegenden Fall Anwendung findet (vgl. OLG Bremen, Besch!, v. 17.08.2000, Verg 2/2000). 6. Der Beschluss ergeht ohne mündliche Verhandlung, da nach § 112 Abs. 1 Satz 2 GWB bei Unzulässigkeit des Antrags nach Lage der Akten entschieden werden kann. Die Beteiligten hatten analog § 17 a Abs. 2 Satz 1 GKG Gelegenheit, zur Zuständigkeit Stellung zu nehmen. Die Antragstellerin hat zwar keinen Verweisungsantrag gestellt. Dies ist aber unschädlich, da die Vergabekammer gemäß § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB nicht an die Anträge gebunden ist. III. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (OLG Bremen, a.a.O.). Die isolierte sofortige Beschwerde gegen den Verweisungsbeschluss ist im Sinne von § 116 Abs.1 Satz 1 GWB nicht statthaft, da es sich um eine Zwischenentscheidung der Vergabekammer handelt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 18.01.2005, Vll-Verg 104/04).