VgK FB 9/10

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten einschließlich der Aufwendungen für die zweckentsprechende Rechtsverfolgung der Antragsgegnerin und der Beigeladenen. 3. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragsgegnerin und die Beigeladene zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung war jeweils notwendig. I. Die Antragstellerin wendet sich mit dem Nachprüfungsantrag gegen eine Beauftragung der Beigeladene im Zusammenhang mit der Energieversorgung (Stromlieferung) für die Dienststellen der Freien und Hansestadt Hamburg (FHH). Der vergaberechtlich relevante Auftragswert beträgt nach den übereinstimmenden Angaben der Antragsgegnerin und der Beigeladenen jährlich 600.000,-- €. Die Antragstellerin wurde anlässlich der Vergabebekanntmachung Nr. 2010/S-117-176223 im EU-Amtsblatt vom 18.06.2010 auf ein Beschaffungsvorhaben der Antragsgegnerin im Nichtoffenen Verfahren aufmerksam, das die Lieferung elektrischer Energie mit jährlich 336 Mio. Kw/h im Wege einer sog. Fahrplanstromversorgung für die Jahre 2011 und 2012 zum Gegenstand hat. Die Antragstellerin entnahm der Auftragsbeschreibung, dass abweichend vom bisherigen Verfahren beim Bezug elektrischer Energie ab 2011 nicht mehr eine Vollstromversorgung, sondern nur noch eine Fahrplanbelieferung mittels fixer Fahrpläne beabsichtigt ist. Einer begleitenden Pressemeldung des Senats der FHH v. 30.06.2010 entnahm die Antragstellerin, dass die Beigeladene im Rahmen der Umstellung der städtischen Stromversorgung auf Ökostrom die beratende Betreuung der Ausschreibung einschließlich der laufenden Marktinformation sowie der späteren Organisation der Belieferung und Abrechnung der ca. 3.400 Verbrauchsstellen übernehme. Gegenstand dieses Verfahrens sind folgende energiewirtschaftliche Dienstleistungen des Abwicklungsmanagements, die von der Beigeladenen erbracht werden sollen: - Organisation der Wechselprozesse, - das Netznutzungsmanagement, - die Abrechnung, - das Bilanzkreismanagement. Derartige Leistungen erbringt die Beigeladene bislang ausschließlich für ihre Muttergesellschaft W. GmbH und die H. S. AöR. Mit Schreiben v. 09.07.2010 erbat die Antragstellerin dazu nähere Informationen von dem in der Vergabebekanntmachung v. 18.06.2010 benannten Ansprechpartner. Im Auftrag der Antragsgegnerin hat die Beigeladene diese Anfrage am 14.07.2010 schriftlich beantwortet. Nach Auffassung der Antragstellerin wurden die von ihr gestellten Detailfragen jedoch nicht beantwortet. Deshalb wandte sich die Antragstellerin mit Schreiben v. 14.07.2010 mit denselben Fragen nunmehr an den Pressesprecher der zuständigen Behörde, der in der Pressemeldung v. 30.06.2010 als Ansprechpartner benannt worden war. Mit Schreiben v. 16.07.2010 wandte sie sich erneut an die Antragsgegnerin vertreten durch die Beigeladene. Die Antragsgegnerin reagierte mit Antwortschreiben v. 22.07.2010 und räumte nach Auffassung der Antragstellerin darin ein, die Beigeladene ohne das erforderliche europaweite Ausschreibungsverfahren mit energiewirtschaftlichen Dienstleistungen beauftragt zu haben. Daraufhin stellte die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag v. 29.07.2010. Sie beanstandet, dass die Beigeladene mit energiewirtschaftlichen Leistungen (ua. Organisation der Wechselprozesse, Netznutzungsmanagement und Bilanzkreismanagement) beauftragt worden sei und die von der Antragsgegnerin dafür beanspruchten Ausnahmekriterien eines zulässigen inhouse-Geschäfts nicht vorlägen. Die Antragstellerin beantragt, 1. Festzustellen, dass der beabsichtigte Vertrag zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen über energiewirtschaftliche Leistungen gegen vergaberechtliche Vorschriften verstößt und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt; 2. der Antragsgegnerin zu untersagen, den beabsichtigten Vertrag zwischen ihr und der Beigeladenen über energiewirtschaftliche Dienstleistungen abzuschließen; 3. hilfsweise, andere zur Wahrung der Rechte der Antragstellerin erforderliche Anordnungen zu treffen; 4. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin für notwendig zu erklären; 5. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin aufzuerlegen. Die Antragsgegnerin beantragt, den Nachprüfungsantrag und die Hilfsanträge zurückzuweisen, Die Beigeladene beantragt, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene treten der Darstellung im Nachprüfungsantrag gemeinsam entgegen und bestreiten, dass hier ein ausschreibungspflichtiger öffentlicher Auftrag vorliege. Eine rechtsverbindliche Beauftragung der Beigeladenen, die keineswegs frei am Energiemarkt agieren kann, sei bislang nicht einmal erfolgt, vielmehr werde ein Vertrag gegenwärtig „schlussverhandelt“. Die nach der einschlägigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (Urteil v. 18.11.1999 – Rs. C-107/98 „Teckal“ u. Urteil v. 11.05.2006 – Rs. C-340/04 „Carbotermo“) für eine zulässige inhouse-Vergabe erforderlichen Voraussetzungen der wirksamen Kontrolle des Auftragnehmers „wie eine eigene Dienststelle“ sei über die Kette Finanzbehörde / Holding / W. Beteiligungs-GmbH / W. GmbH/ Beigeladene erfüllt. Dazu verweist die Antragsgegnerin auf den Gesellschaftsvertrag mit der Beigeladenen v. 19.05.2009, den sie „nur für die Vergabekammer“ vorgelegt hat. Auch das Wesentlichkeitskriterium sei erfüllt, denn Aufgabe der Beigeladenen sei es nach dem Gesellschaftsvertrag, sowohl für die Dienststellen der FHH als auch für die Endverbraucher in Hamburg die Versorgung mit klimafreundlich erzeugter elektrischer Energie als eine Aufgabe der kommunalen Daseinsvorsorge zu gewährleisten. Bei der Betrachtung dieses Kriteriums seien die Umsätze der Beigeladenen mit Endverbrauchern im Wege der Vollstromversorgung und die von der Antragstellerin problematisierten Tätigkeiten für die Antragsgegnerin (Organisations- und Abwicklungsdienstleistungen für die Fahrplanstromversorgung der FHH-Dienststellen) zusammen zu betrachten. In beiden Bereichen werde die Beigeladene jeweils im Auftrag der und also für die Antragsgegnerin tätig. Die Beigeladene werde nicht im Auftrage Dritter tätig. Auf den Nachprüfungsantrag nebst Anlagen, die Schriftsätze der Beteiligten, den Inhalt der Vergabeakte und der Verfahrensakte sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24.08.2010 wird ergänzend Bezug genommen. II. Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig. 1. Die Antragstellerin ist antragsbefugt. a) Die Zuständigkeit der Vergabekammer bei der Finanzbehörde zur Nachprüfung der verfahrensgegenständlichen Auftragsvergabe ist gegeben (§§ 102, 104 Abs. 1 2. Halbsatz und 98 – 100, 127 GWB iVm der Anordnung über Zuständigkeiten bei Nachprüfungsverfahren für öffentliche Aufträge v. 06.04.1999 und der Vergabeverordnung – VgV – in der Fassung der Bekanntmachung v. 11.02.2003 - zuletzt geändert am 23.09.2009, BGBl. I S. 3110). b) Die Antragstellerin ist gemäß § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Im Vergabenachprüfungsverfahren muss die Antragstellerin darlegen, dass ihr durch die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Diese Voraussetzung ist grundsätzlich erfüllt, da die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag vom 29.07.2010 geltend macht, durch die Beauftragung der Beigeladenen in ihren Rechten aus § 97 ff. GWB beeinträchtigt zu sein. Die Antragstellerin kann jedoch nicht damit gehört werden, die Antragsgegnerin sei zu einer Neustrukturierung ihrer Energiebeschaffung nicht befugt und habe wie bisher ihren Bedarf im Wege einer Vollstromversorgung zu decken. Als Auftraggeberin ist die Antragsgegnerin frei, Art und Umfang ihrer Beschaffungsvorhaben selbst zu bestimmen. c) Die Antragstellerin hat auch das erforderliche Interesse am Auftrag noch ausreichend darzulegen vermocht. Mit Schriftsatz vom 26.08.2010 hat sie in der nur für die Kammer bestimmten Anlage Ast 12 mehrere Auftragnehmer namentlich benannt, für die sie gleichartige Dienstleistungen (Abwicklungsmanagement) erbringt. Entsprechende Angebote lassen sich auch auf Internetseiten der Antragsgegnerin finden, wo sie unter dem Stichwort „Stromversorgung für Bündelkunden“ die verfahrensgegenständlichen Dienstleistungen allgemein zugänglich anbietet. Die dagegen von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen vorgetragenen Zweifel haben die Kammer im Ergebnis nicht überzeugt. Auf ein etwaiges vergabefremdes Interesse dürfte es nicht ankommen, weil dafür nur Vermutungen angeführt werden. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kommt es insoweit nicht auf die Tatsache an, dass die Antragstellerin gegenwärtig im Rahmen einer Vollstromversorgung solche energiewirtschaftlichen Leistungen im Auftrag der Antragsgegnerin erbringt. Auch mag der Verzicht auf die Abgabe eigener Angebote im Rahmen des Nichtoffenen Verfahrens Nr. 2010/S-117-176223 (Lieferung elektrischer Energie mit jährlich 336 Mio. Kw/h im Wege einer sog. Fahrplanstromversorgung für die Jahre 2011 und 2012) mit der von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung erläuterten Begründung nicht zu überzeugen, dies ist für den Nachprüfungsantrag aber nicht streitentscheidend, denn vorliegend geht es auch nicht um die Lieferung elektrischer Energie im Wege der Fahrplanstromversorgung, sondern um die für diese Form der Strombelieferung zusätzlich zwingend erforderlichen Nebenleistungen. d) Die Antragstellerin wendet sich gegen ein von ihr als de-facto-Vergabe eingestuftes Geschäft. Sie ist daher nicht gehalten, mögliche Verstöße gegen Vergabevorschriften gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB zu rügen. Nach dieser Vorschrift muss der/die Antragsteller/in Verstöße gegen das Vergabeverfahren unverzüglich gegenüber dem Auftraggeber rügen. Eine ordnungsgemäße Rüge hat eine konkrete und deutliche Beanstandung zur Voraussetzung, die eine Verletzung von Vergabevorschriften erkennen lässt und die Vergabestelle in die Lage versetzt, einen beanstandeten Fehler zu erkennen und zu berichtigen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 05.03.2002, VergabeR 2002, 394 ff.). Einer vorherigen Rüge bedarf es dann nicht, wenn sich der Antragsteller gegen eine de-facto-Vergabe wenden will (BayObLG, Beschluss vom 27.02.2003, Az.: 25/02; VK Münster, Beschluss vom 24.06.2002, Az.: VK 03/02). 2. Der Antrag ist nicht statthaft, denn es geht nicht um einen öffentlichen Auftrag gemäß § 99 GWB. a) Der maßgebliche Auftragswert von 193.000,00 € (§ 2 Nr. 3 VgV i.V.m. der Verordnung (EG) Nr. 1422/2007) ist mit einem geschätzten Auftragswert für das Abwicklungsmanagement für die Jahre 2011 und 2012 von 1.200.000,00 € grundsätzlich erreicht. b) Der Rechtsweg nach § 102 GWB ist bei jeder Beschaffungsmaßnahme eines öffentlichen Auftraggebers im Sinn von § 98 GWB eröffnet, wenn überhaupt ein Verfahren in Frage steht, an dem mindestens ein außenstehender Dritter (Unternehmen) beteiligt ist, und das eingeleitet ist, um einen entgeltlichen Vertrag im Sinn des § 99 GWB abzuschließen, der den Schwellenwert erreicht (BGH, Beschluss vom 01.02.2005 - X ZB 27/04; vgl. EuGH, Urteil vom 11.01.2005 - Rs. C - 26/03). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor: c) Die Antragsgegnerin nimmt für die beabsichtigte Vereinbarung mit der Beigeladenen über energiewirtschaftliche Dienstleistungen (Abwicklungsmanagement) mit zutreffenden Gründen die Voraussetzungen ein ausnahmsweise zulässiges inhouse -Geschäft in Anspruch. Dabei handelt es sich gerade nicht um einen öffentlichen Auftrag gemäß § 99 GWB, denn es fehlt an einer für die Anwendung des Vergaberechts erforderlichen Vereinbarung zwischen zwei verschiedenen Personen (vgl. BGH, Beschl. v. 03.07.2008 - I ZR 145/05; OLG Celle, Beschl. v. 29.10.2009 – 13 Verg 8/09; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.05.2009 – VII Verg 68/08). Maßgebliche Kriterien für ein ausnahmsweise zulässiges inhouse -Geschäft sind nach der Rechtsprechung der EuGH die Art und Intensität der Einflussnahme auf die beauftragte Stelle sowie deren gesamte regelmäßige Geschäftstätigkeit, die nahezu ausschließlich für den öffentlichen Auftraggeber erfolgen muss. Diese Kriterien wurden schon frühzeitig in der Entscheidung v. 18.11.1999 (EuGH Rs. C-107/98 – Teckal) zur Auslegung der Richtlinie 93/36 (Lieferkoordinierungs-Richtlinie) entwickelt. Um einen nicht ausschreibungspflichtigen Auftrag handelt es sich nur dann, wenn die (auftraggebende) Gebietskörperschaft über die rechtlich von ihr verschiedene Rechtsperson eine Kontrolle ausübt wie über ihre eigenen Dienststellen (Kontrollkriterium) und wenn diese Rechtsperson zugleich ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die Gebietskörperschaft verrichtet, die ihre Anteile innehat (Wesentlichkeitskriterium – vgl. EuGH aaO, Rdn. 50). Nach der Rechtsprechung des EuGH soll das Erfordernis, dass die beauftragte Gesellschaft ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die Körperschaft verrichten muss, die ihre Anteile innehat, sicherstellen, dass die Gemeinschaftsvorschriften über das öffentliche Auftragswesen anwendbar bleiben, wenn ein von einer oder mehreren Körperschaften kontrolliertes Unternehmen auf dem Markt tätig ist und daher mit anderen Unternehmen in Wettbewerb treten kann. Ist das Unternehmen auf dem Markt tätig und erhält es ohne Ausschreibung an sich dem Vergaberecht unterliegende Aufträge, tritt eine Verfälschung des Wettbewerbs ein. Dies soll vermieden werden. Deshalb setzt ein vergaberechtsfreies inhouse-Geschäft voraus, dass das Unternehmen hauptsächlich für die öffentliche Körperschaft, die seine Anteile innehat, tätig wird und jede andere Tätigkeit rein nebensächlich ist (EuGH, Urteil v. 13.09.2005 - Rs. C-176/03 „Carbotermo“; vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.01.2004 - VII - Verg 71/03 „nahezu ausschließlich“). Um zu beurteilen, ob dies der Fall ist, müssen alle quantitativen wie qualitativen Umstände des Falles berücksichtigt werden (EuGH aaO). aa) Das europarechtliche Kontrollkriterium ist erfüllt. Die Antragsgegnerin ist in der Lage, über die Beigeladene die Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle auszuüben. Dies ergibt sich aus folgenden Überlegungen: Die Kontrolle einer eigenen Dienststelle ist geprägt durch die Möglichkeit, auf alle wichtigen, vor allem auch strategischen Zielsetzungen und Entscheidungen der Geschäftsführung ausschlaggebend Einfluss nehmen zu können (vgl. EuGH, Urteil v. 13.11.2008 - Rs. C-324/07 „Coditel Brabant“). Nach den im Gesellschaftsvertrag v. 19.05.2009 festgelegten Zielvorstellungen der Antragsgegnerin soll die Beigeladene im Bereich der Gebietskörperschaft FHH die Sicherung und den Ausbau einer sozialen und ökologischen Daseinsvorsorge ermöglichen. Dabei kommt der Beigeladenen zugleich die Aufgabe eines fachlichen Kompetenzträgers für die Aufgabenwahrnehmung der Antragsgegnerin zu, der die Entwicklungen und Herausforderungen im ökologischen und ökonomischen Bereich beobachten und kontrollieren soll, um im Bedarfsfall zum richtigen Zeitpunkt steuernd eingreifen zu können. Die Beigelade steht zu 100% im abgeleiteten Eigentum der Antragsgegnerin. Alleingesellschafter der Beigeladenen ist die W. GmbH, die wiederum zu 5,1% im Anteilseigentum der Holding und zu 94,9% im Anteilseigentum der W-Beteiligungsgesellschaft mbH steht. Alleingesellschafterin der letzteren ist wiederum die Holding. Die Holding GmbH ist eine 100%-Tochter der Gebietskörperschaft Freie und Hansestadt Hamburg. Diese Beteiligungsverhältnisse lassen sich dem veröffentlichten Beteiligungsbericht der Finanzbehörde entnehmen und sind über das Internet allgemein öffentlich zugänglich. Die Organisations- und Entscheidungsstrukturen bei einer GmbH im alleinigen Anteilseigentum der öffentlichen Hand stellen die Kontrolle über diese Beteiligungsgesellschaft „wie über eine eigene Dienststelle“ sicher, denn der öffentliche (Allein-) Gesellschafter bestimmt und kontrolliert die Geschäftsführung (vgl. § 46 Nr. 5, 6 GmbHG) und erteilt ihr verbindliche Weisungen (vgl. § 37 Abs. 1 GmbHG). Die hier mittels einer Holdinggesellschaft ausgeübte Kontrolle vermag die Einflussnahme jedoch nicht in vergaberechtlich relevantem Umfang einzuschränken (vgl. EuGH, Urteil v. 11.05.2006 - Rs. C-340/04 „Carbotermo“ – Rdn. 39 f.). Es sind keine besonderen Umstände des Einzelfalls erkennbar, die im Sinne des EuGH die Ausübung der Kontrolle durch die Antragsgegnerin zu schwächen vermögen. Diese institutionelle gesellschaftsrechtliche Kontroll- und Steuerungsmöglichkeit wird zugleich gewährleistet über die Zusammensetzung der Aufsichtsräte von W. und der Beigeladenen, die einen unmittelbaren Zugriff sicherstellen. Aufsichtsratsvorsitzender beider Unternehmen ist jeweils der Staatsrat der Behörde für Stadtentwicklung und Umwelt. Die Antragsgegnerin beruft sechs von neun Mitgliedern des Aufsichtsrats der W.. In den Aufsichtsrat der Beigeladenen werden vier von sechs Aufsichtsratsmitgliedern von der Antragsgegnerin berufen. Dies ergibt sich jeweils aus den Gesellschaftsverträgen, die der Kammer vorliegen. bb) Das europarechtliche Wesentlichkeitskriterium ist erfüllt. Die Geschäftstätigkeit der Beigeladenen wird ganz überwiegend auf der Grundlage rechtsverbindlicher Vereinbarungen zwischen ihr und der Antragsgegnerin vollzogen. Dies gilt auch für diejenigen Geschäftstätigkeiten, die nicht direkt von der Antragsgegnerin sondern durch die jeweiligen Nutzer im Gebiet der FHH vergütet werden (vgl. EuGH, Urteil v. 11.05.2006 Rs. C-340/04 – Carbotermo – Rdn. 67). Die darüber hinausgehende Geschäftstätigkeit ist von rein nebensächlicher Natur. Unstreitig sollen die verfahrensgegenständlichen energiewirtschaftlichen Leistungen von der Beigeladenen direkt für die Antragsgegnerin erbracht und von dieser direkt vergütet werden. Entscheidend für die weitere Beurteilung des Wesentlichkeitsmerkmals ist daher die übrige Geschäftstätigkeit der Beigeladenen. Soweit die Beigeladene Energielieferungen auch gegenüber Dritten, das sind nach dem im Gesellschaftsvertrag festgelegten Unternehmenszweck insbesondere Privatkunden im Gebiet der FHH, erbringt, handelt die Beigeladene auf der Grundlage einer Rechtsbeziehung mit der Antragsgegnerin. Nach dem Gesellschaftsvertrag v. 19.05.2009 ist „die Versorgung der Allgemeinheit sowie der öffentlichen Einrichtungen der Freien und Hansestadt Hamburg mit Energie einschließlich aller damit im Zusammenhang stehenden Tätigkeiten“ als öffentliche Aufgabe kommunaler Daseinsvorsorge der wesentliche Gesellschaftszweck der Beigeladenen (vgl. § 2 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages). Darüber hinaus ist die Beigeladene über den Gesellschaftsvertrag dem Klimaschutz verpflichtet und hat ihren Versorgungsauftrag ausschließlich mit der Bereitstellung klimafreundlich erzeugter elektrischer Energie (atom- und kohlefrei) zu erfüllen. Die Beigeladene ist ausdrücklich als Instrument der kommunalen Daseinsvorsorge gegründet worden. Dem Gesichtspunkt der öffentlichen Daseinsvorsorge für die Bürger Hamburgs kommt in diesem Zusammenhang eine entscheidende Bedeutung zu. Die Durchführung der Energieversorgung gehört zu den typischen, die Daseinsvorsorge betreffenden Aufgaben der kommunalen Gebietskörperschaften (BVerfGE 38, 258, 270; Beschl. v. 10.09.2008 – 1 BvR 1914/02 – Rdn. 12 ; BVerwGE 98, 273, 275; aA: OLG Schleswig, Urteil v. 11.07.2000 – 6 U Kart 78/99 – Rdn. 26 ). Mit dieser strategischen Ausrichtung ihrer Unternehmensziele und ihrer Geschäftspolitik erfüllt die Beigeladene auf der Grundlage einer Rechtsbeziehung zur Antragsgegnerin in deren Auftrag öffentliche Aufgaben der kommunalen Daseinsvorsorge auf dem Gebiet der Energieversorgung. Die Festlegung in § 2 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags auf den Klimaschutz unterstreicht die starke öffentliche Durchdringung des Gesellschaftszwecks und unterscheidet sie deutlich von anderen im Wettbewerb stehenden Marktteilnehmern. Nach der Rechtsprechung des EuGH kommt es nicht maßgeblich darauf an, wer das betreffende Unternehmen vergütet, sei es die beauftragende Körperschaft, die seine Anteile innehat, seien es Dritte als Nutznießer der Geschäftstätigkeit. Entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin kommt es insoweit nicht allein auf eine Rechtsverbindung in Gestalt einer vertraglichen Auftragsvergabe oder einer Konzession zugunsten der Beigeladenen an, vielmehr ist jede von der Körperschaft (FHH) eingegangene Rechtsverbindung ausreichend. Vorliegend bildet der Gesellschaftsvertrag v. 19.05.2009 diese maßgebliche Rechtsverbindung vermittels dessen auch das Privatkundengeschäft der Beigeladenen als „für die Antragsgegnerin“ erbracht einzustufen ist (vgl. EuGH, Urteil v. 13.09.2005 - Rs. C-176/03 „Carbotermo“ – Rdn. 66 f.). Eine Auffassung, wonach nur die unmittelbaren rechtlichen Beziehungen zwischen der Körperschaft als juristischer Person öffentlichen Rechts und der Leistungserbringerin als Tätigkeiten für den Auftraggeber im Sinne des Wesentlichkeitskriteriums zu werten sind, findet in der Rechtsprechung des EuGH keine Stütze. Hinsichtlich des Umfangs der Tätigkeit im Verhältnis mit Dritten ist die vom EuGH bei etwa 90% festgelegte Wesentlichkeitsgrenze deutlich überschritten. Die Beigeladene hat dargelegt, dass sie zu weit mehr als 90% für die Antragsgegnerin tätig ist. 3. Die Kammer verkennt nicht, dass eine allein am Wortlaut der Entscheidung des EuGH v. 13.09.2005 (Rs. C-176/03 „Carbotermo“ – Rdn. 65 f.) orientierte Auslegung des Wesentlichkeitskriteriums keineswegs unumstritten ist. Als vergaberechtliche Ausnahme sind die Kriterien eines inhouse -Geschäfts eng auszulegen. Der Zweck des Vergaberechts, einen diskriminierungsfreien Zugang zum Wettbewerb sicher zu stellen, darf durch eine Direktvergabe an eigene Unternehmen nicht in Frage gestellt werden. Für den Bereich der kommunalen Daseinsvorsorge wird vertreten, dieser sei grundsätzlich subsidiär, Vorrang habe die Erbringung entsprechender Leistungen durch die Privatwirtschaft im Wettbewerb. Dies müsse gerade dort gelten, wo in der Vergangenheit ehemals kommunale Leistungen privatisiert worden seien. Dem ist entgegen zu halten, dass die Kommunen gemäß Art. 28 Abs. 2 GG grundsätzlich selbst entscheiden können, welche Leistungen sie im Rahmen der ihnen auch heute noch obliegenden Daseinsvorsorge selbst oder durch eigene Unternehmen erbringen wollen und welche Leistungen sie privaten Anbietern und dem freien Markt überlassen. Diese Frage ist nicht auf der Ebene des Wettbewerbsrechts zu entscheiden, sondern im Rahmen der verfassungsrechtlich verbürgten Kommunalhoheit. Rekommunalisierung ist daher grundsätzlich keine Frage des Wettbewerbsrechts, sondern verfassungsrechtlich dem Selbstbestimmungsrecht der Kommunen zuzuordnen. Wird daher ein (kommunales) Unternehmen, dessen Anteile zu 100% im Eigentum einer Gebietskörperschaft stehen, mit Aufgaben betraut, die zweifelsfrei dem Bereich kommunaler Daseinsvorsorge zuzurechnen sind, dann handelt es sich bei dieser Beauftragung (auch) um jene „Vergabeentscheidungen“, die der EuGH in seiner Definition des Wesentlichkeitskriteriums erwähnt (vgl. EuGH, Urteil v. 13.09.2005 - Rs. C-176/03 „Carbotermo“ – Rdn. 65 f). Wollte man in diesem Zusammenhang den Terminus „Vergabeentscheidung“ allein auf Vorgänge der Auswahl eines Anbieters im Wettbewerb nach vorheriger Ausschreibung beschränken, dann blieben gerade solche Geschäftstätigkeiten „für die Körperschaft“ außer Betracht, die zuvor von dem kommunalen Unternehmen im Wege eines zulässigen inhouse -Geschäfts aufgenommen wurden, denn diese wurden ja gerade nicht im Wettbewerb vergeben. Diese Überlegung rechtfertigt es nach Auffassung der Kammer, die vom EuGH verwendeten Begriffe „Vergabeentscheidungen“, „Auftraggeber“ und „Auftragnehmer“ bei der gebotenen einzelfallorientierten Prüfung der wesentlichen Tätigkeit eines Unternehmens für die anteilshaltende Gebietskörperschaft auch auf solche „eingegangenen Rechtsbeziehungen“ zu erstrecken, bei denen es sich nicht um ein Auftragsverhältnis im Sinne des BGB und des Vergaberechts handelt. Der EuGH zählt zu den relevanten Umsätzen auch solche, die auf der Grundlage von Konzessionen oder anderen von der Körperschaft eingegangenen Rechtsbeziehungen erbracht werden. Diese „anderen Rechtsbeziehungen“ können auch in dem unternehmerischen Geschäftsauftrag eines kommunalen Unternehmens gesehen werden, der von der Gebietskörperschaft im Gesellschaftsvertrag festgelegt wurde. So liegt es hier. Die Beigeladene ist per Gesellschaftsvertrag v. 19.05.2010 beauftragt, den Bürgern der Freien und Hansestadt Hamburg im Rahmen der kommunalen Daseinsvorsorge elektrische Energie anzubieten und zu liefern, die ausschließlich aus regenerativen Energiequellen stammt. Wichtigstes Teilgebiet der Daseinsvorsorge ist im Rahmen der Wirtschaftsordnung der kommunale Infrastrukturauftrag. Die Schaffung, Unterhaltung und Weiterentwicklung der kommunalen Infrastruktur, zum Beispiel in den Bereichen Energie, Wasser und Verkehr, ist die Grundlage jeder Kommunalverwaltung. Sie dient der Grundversorgung der Ortsbevölkerung durch die Bereitstellung öffentlicher Güter und Dienstleistungen. In der Art und Weise der Umsetzung dieses In-frastrukturauftrags sind die Kommunen, wie das Recht auf kommunale Selbstverwaltung nach Art. 28 Abs. 2 GG zeigt, weitgehend frei (Articus: Sicherung kommunaler Daseinsfürsorge auf dem Prüfstand. Sozialer Bundesstaat, 66 [2005], S. 80). Weil das Sozialstaatsprinzip eine Subsidiarität der wirtschaftlichen Betätigung des Staates gegenüber der Privatwirtschaft nicht kennt, steht es einer Privatisierung von Infrastrukturleistungen nicht entgegen. Der Umstand, dass in den letzten Jahren viele Bereiche der kommunalen Infrastruktur, zum Teil massiv mit gesetzgeberischen Maßnahmen unterstützt (vgl. z.B. ÖPP-Beschleunigungsgesetz v. 01.09.2005 - BGBl. l S. 2676) privatisiert worden sind, hindert eine Kommune grundsätzlich nicht daran, solche inzwischen auch als Fehlentwicklung zu Lasten der Allgemeinheit bewerteten Änderungen wieder rückgängig zu machen (Rekommunalisierung). Die Antragsgegnerin schaltet die Beigeladene im Rahmen der ihr obliegenden Aufgabe der Daseinsvorsorge ein. Diese Geschäftstätigkeit der Beigeladenen ist deshalb bei der Prüfung des Wesentlichkeitskriteriums für ein ausnahmsweise zulässiges inhouse -Geschäft nach der EuGH-Rechtsprechung mit einzubeziehen. 4. Die von der Antragstellerin vorgebrachten Gesichtspunkte vermögen die Kammer demgegenüber nicht zu überzeugen. Der nach der Rechtsprechung des EuGH erforderliche Kontrollzugriff auf die Beigeladene ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin gegeben. Er beschränkt sich nicht auf gesellschaftsrechtliche Strukturen, sondern besteht auch in der direkten personellen Bindung durch die Besetzung der Aufsichtsgremien sowohl der Holdinggesellschaft als auch der Beigeladenen, die sich aus den jeweiligen Gesellschaftsverträgen und der Geschäftsanweisung für die Geschäftsführung der Beigeladenen ergeben. Die von der Antragstellerin behauptete Marktverfälschung durch die Tätigkeit der Beigeladenen lässt sich nicht feststellen, denn die Beigeladene wird ganz überwiegend im Auftrag der Antragsgegnerin tätig, die als öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaft ihren Bürgern gegenüber zur Daseinsvorsorge verpflichtet ist (vgl. §§ 1 Abs. 1, 109 EnWG) und im Bereich der Energieversorgung mit Strom die Beigeladene in ihrem Auftrag mit einer klar definierten klimapolitischen Zielsetzung unmittelbar tätig werden lässt. Nach dem Wortlaut der einschlägigen Rechtsprechung des EuGH kommt es nicht darauf an, zwischen welchen Beteiligten insoweit eine Leistungsbeziehung besteht, ob zwischen einem privaten Kunden und dem Unternehmen oder zwischen der Gebietskörperschaft, die die Unternehmensanteile hält, und dem Unternehmen selbst. Entscheidend ist vielmehr eine Gesamtbetrachtung aller qualitativen und quantitativen Umstände des Einzelfalls. Wird ein Unternehmen von einer Gebietskörperschaft, die Anteile an dem Unternehmen hält, mit der Erbringung von Leistungen gegenüber den Einwohnern der Gemeinde beauftragt, so handelt es sich dabei um Tätigkeiten für den Auftraggeber (vgl. Ziekow, VergabeR, Sonderheft 4a/2006, 608, 620). Dass es sich bei dieser Auftragsbeziehung nicht um eine zivilrechtliche Vertragsbeziehung handeln muss, ergibt sich schon aus dem Fehlen einer Leistungs-/Gegenleistungs-Beziehung zur Gebietskörperschaft. Entscheidend ist vielmehr die ausschließlich im öffentlichen Interesse liegende Geschäftstätigkeit des Unternehmens, die im Auftrag derjenigen Gebietskörperschaft erfolgt, die ihrerseits auf der Grundlage öffentlich-rechtlicher Normen zur Daseinsvorsorge als öffentlicher Aufgabe verpflichtet ist. Dieser Wesensgehalt der Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe als alleinigem Geschäftszweck unterscheidet diese Form der Auftragsausführung maßgeblich von derjenigen, die ausschließlich im privatrechtlichen Gewinnerzielungsinteresse der privaten Anteilseigner erfolgt. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist die hier vertretene Auslegung des Wesentlichkeitskriteriums mit dem Wortlaut der einschlägigen EuGH-Entscheidungen vereinbar (vgl. oben). Die Antragstellerin räumt dem Gesichtspunkt der kommunalen Daseinsvorsorge, die verfassungsrechtlich im Sozialstaatsprinzip nach Art. 20 Abs. 1 GG verankert ist, nicht den ihm zustehenden Stellenwert ein und übersieht dabei, dass eine Subsidiarität der wirtschaftlichen Betätigung des Staates gegenüber der Privatwirtschaft verfassungsrechtlich nicht vorgesehen ist. Auf den Gesichtspunkt, dass die Antragstellerin gegenwärtig gemäß § 36 Abs. 2 EnWG im Gebiet der FHH Grundversorger ist, kommt es insoweit nicht an, weil die Eigenschaft des Grundversorgers sich allein aus der Verwirklichung einer tatsächlichen Marktmacht in der Vergangenheit ableitet. Grundversorger ist schließlich allein derjenige Anbieter, der in der Vergangenheit die meisten Kunden zu akquirieren vermochte. Dieser Gesichtspunkt kann für die Zulässigkeit eines inhouse-Geschäfts im Hinblick auf die vom EuGH dafür entwickelten Kriterien keine Relevanz beanspruchen, wie auch die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 19.08.2010 (S. 6) zugesteht. Die Wahrnehmung der öffentlichen Daseinsvorsorge auf die Definition des Energie-Grundversorgers zu reduzieren, wie es die Antragstellerin vertritt, wird dieser öffentlichen Aufgabe nicht gerecht. Für die Einbeziehung der im Privatkundengeschäft erzielten Umsätze in die Betrachtung der Wesentlichkeit der Geschäftstätigkeit der Beigeladenen für die Antragsgegnerin kommt es entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht auf eine (förmliche) Vergabeentscheidung im Sinne der Verdingungsordnungen an. Vielmehr reicht nach der Rechtsprechung des EuGH eine Rechtsbeziehung, die nicht dem Zivilrecht zuzurechnen ist. Dies ist vorliegend der Gesellschaftsvertrag zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen v. 19.05.2010, der der Kammer vorliegt. Der von der Antragstellerin vorgetragenen Auslegung der EuGH-Entscheidung v. 13.09.2005 (Rs. C-176/03 „Carbotermo“ – Rdn. 65 f.) hinsichtlich des dabei maßgeblichen Auftragsinhalts folgt die Kammer nicht. Vielmehr reicht eine Geschäftstätigkeit, die privaten Nutzern zugutekommt und von ihnen direkt vergütet wird, wenn sie im Auftrag der Anteilseigner-Körperschaft ausgeübt wird. Es ist nicht erforderlich, dass die Umsätze mit Dritten sich gleichsam als Umsätze der Antragsgegnerin mit den Dritten darstellen. Auch der Entscheidung des EuGH v. 13.05.2005 (Rs. C-458/03 – „Parking Brixen“) lassen sich keine Argumente zugunsten der Antragstellerin entnehmen. In dieser Entscheidung prüft der EuGH eine Konzession für die Stadtwerke Brixen AG und kommt hinsichtlich des Kontrollkriteriums zum Ergebnis, dass die besondere Ausrichtung der Geschäftstätigkeit des Konzessionsnehmers Zweifel zu begründen vermag, dass die für ein vergaberechtsfreies inhouse-Geschäft erforderliche Kontrolle „wie über eine eigene Dienststelle“ gegeben ist. Für das zweite Kriterium der „Tätigkeit im Wesentlichen für die beauftragende Körperschaft“ lässt sich aus dieser Entscheidung nichts ableiten. Nach allem war der Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückzuweisen. Der Antrag auf Akteneinsicht war mangels Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen des § 111 GWB abzulehnen. Der Umfang des Akteneinsichtsrechts ergibt sich aus der Abwägung zwischen dem Geheimhaltungsinteresse der konkurrierenden Bieter (§ 111 Abs. 2 GWB ) und dem Rechtsschutzinteresse des Akteneinsicht begehrenden Antragstellers unter Berücksichtigung des Transparenzgebots im Vergabeverfahren und des Anspruchs der Beteiligten auf rechtliches Gehör (vgl. OLG Jena, NZBau 2002, 294). Es besteht nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum nur in dem Umfang, wie es zur Durchsetzung der subjektiven Rechte des jeweiligen Verfahrensbeteiligten erforderlich ist und wird daher von vornherein durch den Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens begrenzt (vgl. OLG Jena a.a.O.; VergabeR 2003, 248; OLG Düsseldorf NZBau 2002, 578; OLG Naumburg NJOZ 2003, 3395; Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 111 Rn. 9; Düsterdiek NZBau 2004, 605, 606 jeweils mit weit. Nachw.). III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 Sätze 1, 5 u. 6, Abs. 4 Satz 2 GWB i.V.m. § 80 Abs. 3 Satz 2 HmbVwVfG. Es entspricht der Billigkeit, sowohl die Verfahrenskosten als auch die Aufwendungen der Antragsgegnerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung vollen Umfangs der Antragsgegnerin aufzuerlegen, weil sie im Ergebnis mit ihrer Rechtsauffassung unterlegen ist. Es entspricht ferner der Billigkeit, die Aufwendungen der Beigeladenen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung vollen Umfangs der unterlegenen Antragstellerin aufzuerlegen, weil die Beigeladene keinen Anlass für den Nachprüfungsantrag gegeben hat, sondern im Ergebnis voll obsiegt (§ 128 Abs. 4 Satz 2 GWB). Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Beteiligten war jeweils notwendig. In dem Nachprüfungsverfahren stellten sich Rechtsfragen, deren Komplexität und Schwierigkeiten eine anwaltliche Vertretung notwendig gemacht haben.