69 d - VK -17/2020

I. Das Vergabeverfahren der Antragsgegnerin „Vermittlung von Abschleppaufträgen“, in Form der Bekanntmachungen EU A-Bl. 2020/S 033 - 078274 vom 17. Februar 2020 und EU-ABl. 2020/S 02806 4772 vom 10. Februar 2020, wird aufgehoben. II. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht, hoheitliche Abschleppleistungen in ihrem Stadtgebiet nur nach vorheriger Durchführung eines Vergabeverfahrens nach den Vorschriften des Vierten Teiles des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zu vergeben. III. Für das Verfahren vor der Vergabekammer wird eine Gebühr in Höhe von festgesetzt. IV. Diese hat die Antragsgegnerin zu tragen. Die Antragsgegnerin ist von der Zahlung der Gebühr befreit. V. Die Antragsgegnerin hat dem Antragsteller die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu erstatten. VI. Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsteller wird für notwendig erklärt. I. Mit Bekanntmachung vom 10. Februar 2020 (EU-ABl. 2020/S 028-064772) schrieb die Antragsgegnerin die Vermittlung von Abschleppaufträgen von zugelassenen Fahrzeugen aller Art bis einschließlich 3,5 t zulässiger Gesamtmasse im an Abschleppunternehmen, einschließlich der sicheren Verwahrung und die Herausgabe, europaweit aus. Wesentlicher Gegenstand der Ausschreibung ist der Abschluss eines Rahmenvertrages über eine Vertragslaufzeit von fünf Jahren. Das von der Antragsgegnerin ausgeschriebene Konzept sieht folgende Maßgaben vor: Der im Rahmen dieses Vergabeverfahrens erfolgreiche Bieter soll eine Vermittlungszentrale für die Antragsgegnerin betreiben. Als solche soll sie Abschleppaufträge im, die deren Ordnungsbehörde gegenüber der Vermittlungszentrale meldet, an die teilnehmenden Abschleppunternehmen vermitteln. Zu diesem Zweck soll die Vermittlungszentrale ein Vermittlungsregister führen, in das jedes interessierte Abschleppunternehmen, das gewisse Voraussetzungen erfüllt, auf schriftlichen Antrag hin, von der Vermittlungszentrale aufzunehmen ist (Ziff. B. II 1. b). der Leistungsbeschreibung). Die für die Aufnahme ins Vermittlungsregister erforderlichen Mindestanforderungen sind in Ziffer C. I der Leistungsbeschreibung geregelt. Abschleppunternehmen, die diese Anforderungen nicht erfüllen, dürfen von der Vermittlungszentrale nicht in das Vermittlungsregister aufgenommen werden (Ziff. B. II 1. b). der Leistungsbeschreibung). Diese Mindestanforderungen sehen unter anderem vor, dass die Abschleppunternehmen gegenüber der Vermittlungszentrale ihre persönliche Zuverlässigkeit nachweisen. Hierzu hat das beantragende Abschleppunternehmen ein polizeiliches Führungszeugnis für dessen Inhaber und die gesetzlichen Vertreter vorzulegen (C. I. 1. a) der Leistungsbeschreibung). Regelungen darüber, wie die Vermittlungszentrale mit Eintragungen im Führungszeugnis umzugehen hat und welche Auswirkungen diese auf die persönliche Zuverlässigkeit haben, werden nicht aufgestellt. Die Abschleppunternehmen müssen darüber hinaus zum Nachweis der wirtschaftlichen Zuverlässigkeit eine Unbedenklichkeitsbescheinigung des zuständigen Betriebsfinanzamtes, sowie bestimmte Versicherungen, Erlaubnisse und Genehmigungen vorlegen, die für die Ausführung der Abschleppleistungen erforderlich sind (C. I. 1. c), d), e), 2. der Leistungsbeschreibung). Die von den Abschleppunternehmen nachzuweisenden Versicherungen werden in der Leistungsbeschreibung aufgezählt (C. I.2). Aussagen dazu, welche Genehmigungen und Erlaubnisse hingegen vorzulegen sind, trifft die Leistungsbeschreibung nicht. Das Abschleppunternehmen hat daneben bei der Erfüllung seiner Leistungen nur zuverlässiges und sachkundiges Personal einzusetzen. Zum Nachweis der persönlichen Zuverlässigkeit müssen diese ein polizeiliches Führungszeugnis vorlegen (C. I. 3. b) der Leistungsbeschreibung). Das Personal muss mit den maßgebenden datenschutzrechtlichen Bestimmungen vertraut sein (C. I. 3. d) der Leistungsbeschreibung) und über ausreichende Ortskenntnisse von (C. I. 1. e) der Leistungsbeschreibung) sowie grundlegende Deutschkenntnisse verfügen (C. I. 1. f) der Leistungseschreibung). Zu der Frage, wie mit ggf. vorliegenden Eintragungen in den polizeilichen Führungszeugnissen der Mitarbeiter der Abschleppunternehmen umzugehen ist, macht die Leistungsbeschreibung keine Angaben. Ebenso wenig wird definiert, wann eine Vertrautheit mit datenschutzrechtlichen Bestimmungen vorliegt, sowie was unter dem Merkmal der ausreichenden Ortskenntnisse oder grundlegenden Deutschkenntnisse zu verstehen ist. Die Vermittlung der Einzelaufträge erfolgt im sog. Reihumverfahren. Hierzu führt die Vermittlungszentrale eine Vermittlungsliste, in die alle zum Vermittlungsregister gemeldeten Abschleppunternehmen aufzunehmen sind (B. III. 2. c) der Leistungsbeschreibung). Die Reihenfolge der Beauftragung der Abschleppunternehmen bestimmt sich nach dem Zeitpunkt der Aufnahme ins Vermittlungsregister (B. III. 2. d) der Leistungsbeschreibung). Der Vermittlungszentrale steht bei der Vermittlung der Abschleppaufträge kein Spielraum zu. Es hat sich an die Reihenfolge des Vermittlungsregisters zu halten. Erreicht die Vermittlungszentrale ein Abschleppunternehmen nicht oder zeigt dieses Unternehmen an, dass es den Abschleppauftrag nicht ausführen kann, ist das jeweils nächste Abschleppunternehmen auszuwählen (Ziff. B. II 2. d). der Leistungsbeschreibung). Den Betrag, den die Abschleppunternehmen für den einzelnen Abschleppvorgang erhalten, hat die Antragsgegnerin im Vorhinein für verschiedene Zeitzonen für alle Abschleppvorgänge festgelegt. Mit Bekanntmachung vom 17. Februar 2021 (EU-ABl. 2020/S 078274) änderte die Antragsgegnerin unter Ziffer VII. 1.2 die ursprüngliche Bekanntmachung u.a. um den Zusatz: III.1 „Es können sich keine Abschleppunternehmen auf die Ausschreibung bewerben. Es wird nur die Vermittlung ausgeschrieben.“ Zudem wird als Eignungskriterium bekannt gemacht: „Nachweis technische und berufliche Leistungsfähigkeit: Bieter, die selbst als Abschleppunternehmen tätig sind, sind nicht zum Wettbewerb zugelassen und werden daher ausgeschlossen. Hintergrund ist, dass zwingend eine neutrale, unabhängige und nominierungsfreie Vermittlung der Aufträge sichergestellt werden muss.“ Mit Schreiben vom 4. März 2020 rügte der Antragsteller mehrere Vergaberechtsverletzungen gegenüber der Antragsgegnerin. Mit Schreiben vom 9. März 2020 wies die Antragsgegnerin die Rügen des Antragstellers zurück. Die Beigeladenen haben jeweils am 10. März 2020 ein Angebot eingereicht. Der Antragsteller hat kein Angebot abgegeben. Die Antragsgegnerin hat bislang keine Entscheidung über den Zuschlag getroffen. Der Antragsteller hat am 19. März 2020 einen Nachprüfungsantrag bei den Vergabekammern des Landes Hessen eingereicht. In diesem trägt er vor, das von der Antragsgegnerin geplante Modell sei vergaberechtswidrig. Er begründet dies damit, dass die Antragsgegnerin hierdurch Entscheidungen, die sie als öffentliche Auftraggeber treffen muss, unzulässigerweise delegiere. Durch die Einrichtung der Vermittlungszentrale und die Delegation verschiedener Aufgaben, komme es zu einer vollständigen Delegation der Vergabeentscheidungen der Antragsgegnerin auf die Vermittlungszentrale. Es fehle an einer eigenverantwortlichen Überprüfung des Vergabevorschlags durch die Antragsgegnerin. Das von der Antragsgegnerin vorgesehene Verfahren sei auch nicht als Open-House-Modell zulässig. Im Unterschied zu einem solchen Modell treffe die Vermittlungszentrale wiederholt Auswahlentscheidungen. Außerdem hält der Antragsteller den Ausschluss von Abschleppunternehmen für vergaberechtswidrig. Dieser Ausschluss sei diskriminierend und unverhältnismäßig. Insbesondere stünden der Antragsgegnerin andere Möglichkeiten zu, eine diskriminierungsfreie Vermittlung der Abschleppaufträge zu gewährleisten. Für vergaberechtswidrig hält der Antragsteller auch die von der Antragsgegnerin geforderten Referenzen über die Vermittlung von sonstigen Fahrdienstleistungen. Zudem sei die Aufstellung von Eignungsanforderungen in wirtschaftlicher und finanzieller Hinsicht nicht vergaberechtskonform. Dies betreffe insbesondere die Vorgaben zum erforderlichen durchschnittlichen Jahresumsatz im Tätigkeitsbereich Vermittlung. Er beantragt, 1. der Antragsgegnerin zu untersagen, das Vergabeverfahren „Vermittlung von Abschleppaufträgen“, bekannt gemacht im EU-ABl. 2020/S 033 - 078274 vom 17. Februar 2020 und EU-ABl. 2020/S 02806 4772 vom 10. Februar 2020 auf Grundlage der bisherigen Vergabe- und Vertragsunterlagen durch Zuschlagserteilung abzuschließen, 2. der Antragsgegnerin bei fortbestehender Vergabeabsicht aufzugeben, ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren betreffend die Vermittlung von Abschleppaufträgen gemäß dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen und gemäß der Vergabeverordnung nach Maßgabe der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen, 3. das im Antrag zu 1) bezeichnete Verfahren aufzuheben, 4. der Antragsgegnerin aufzugeben, bei fortbestehender Vergabeabsicht hoheitliche Abschleppaufträge bzw. polizeilich veranlasster Abschleppleistungen (v.a. Ersatzvornahmen und Sicherstellungen nach dem HSOG) künftig im Wege der Durchführung eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens unter Beachtung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und der Vergabeverordnung in deren jeweils gültige Fassung zu vergeben, 5. Akteneinsicht in das Kurzgutachten der KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft,, vom 9. Dezember 2019 (Bl. 33-67 der Vergabeakte), 6. Akteneinsicht in den Vermerk vom 10. Juli 2019 (Bl. 69-71 der Vergabeakte), 7. Akteneinsicht in die Korrespondenz zwischen Bieter und Antragsgegnerin im Februar 2020 (Bl. 268-282 der Vergabeakte), 8. Akteneinsicht in die übrigen fehlenden Unterlagen (Bl. 1-19, Bl. 21-28, Bl. 72-149, Bl. 187-210, Bl. 217-267 der Vergabeakte), 9. vollständige und ungeschwärzte Akteneinsicht in Blatt 68 der Vergabeakte (Ermittlung Vergabesumme „Vermittlungszentrale Abschleppaufträge“ 36-2020-00003), 10. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch den Antragsteller gemäß § 182 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären. 11. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung des Antragstellers aufzuerlegen. Hilfsweise, für den Fall des Unterliegens mit ihrem Antrag zu 2) beantragt der Antragsteller, das Vergabeverfahren auf den Zeitpunkt vor der Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung zurückzuversetzen. Äußerst hilfsweise, für den Fall des Unterliegens mit ihrem Hilfsantrag beantragt sie, dass die Vergabekammer unabhängig vom Haupt und Hilfsantrag auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens hinwirkt. Die Antragsgegnerin beantragt, 1. den Nachprüfungsantrag des Antragstellers vom 19. März 2020 zurückzuweisen, 2. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten für die Antragsgegnerin für notwendig zu erklären, 3. dem Antragsteller die Kosten des Verfahrens einschließlich der zweckentsprechenden Rechtsverfolgungskosten der Antragsgegnerin aufzuerlegen. Sie ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig, da dem Antragsteller die Antragsbefugnis gemäß § 160 Abs. 2 GWB fehle. Dies folge daraus, dass sich der Antragsteller auf ein Vergabeverfahren bewerbe, zu dessen potentiellem Bieterkreis er nicht gehöre, da die Antragsgegnerin Abschleppunternehmen hiervon ausgeschlossen habe und es sich bei dem Antragsteller um ein solches handele. Wenn der Antragsteller behauptet, er überlege, die Tätigkeit als Abschleppunternehmen aufzugeben und stattdessen nur die Vermittlung zu betreiben, sei dies nicht glaubhaft und als Schutzbehauptung zu qualifizieren. Der Ausschluss von Abschleppunternehmen für die streitgegenständliche Dienstleistung sei sachlich begründet und daher zulässig. Sie ist außerdem der Ansicht, dass von ihr beabsichtigte Modell sei vergaberechtlich zulässig, da es sich hierbei um einen dem Open-House-Modell angelehntes Verfahren handele. Die Leistungsbeschreibung mache der Vermittlungszentrale strikte Vorgaben, weshalb dieser kein eigenes Ermessen bei der Verteilung der Abschleppaufträge zustehe. Die Vermittlungszentrale treffe gerade keine Auswahlentscheidung. Daher seien hierin keine de-facto-Vergaben zu sehen. Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 21 Juli 2020 über mehrere Akteneinsichtsanträge des Antragstellers vom 10. Juni 2020 teilweise abschlägig entschieden. Die Beigeladenen wurden mit Verfügung der Vergabekammer vom 22. September 2020 dem Verfahren hinzugezogen. II. Die Anträge zu 2) bis 4) sind zulässig und begründet. Die Anträge zu 5) bis 9) sind zulässig und teilweise begründet. A. Die Hauptanträge sind zulässig und begründet. 1. Die Hauptanträge sind zulässig. a. Der Rechtsweg zu den Vergabekammern des Landes Hessen ist eröffnet. Insbesondere ist der Schwellenwert gem. § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB i.V.m. Art. 4 lit. a der RL 2014/24/EU i.V.m. Delegierte Verordnung (EU) 2019/1828 der Kommission vom 30. Oktober 2019 ist überschritten. Die Schätzung des Auftragswertes durch die Antragsgegnerin überschreitet 214.000 € brutto. Sie liegt bei brutto. b. Der Antragsteller ist außerdem gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Dies gilt insbesondere insofern, als der Antragsteller darin einen Vergaberechtsverstoß sehen will, dass die Antragsgegnerin solche Unternehmen, die selbst als Abschleppunternehmen tätig sind, aus dem Wettbewerb ausschließt. Gemäß § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, antragsbefugt. Gemäß § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Dafür reicht es aus, wenn eine Verletzung eigener Rechte möglich erscheint (BGH Beschluss v. 10.11.2009, Az.: C ZB – 8/09, NZBau 2010, 124, 126). Generell droht dem Antragsteller, der sich mit einem Angebot am beanstandeten Vergabeverfahren beteiligt hat, ein Schaden durch eine Verletzung von Vergabevorschriften, wenn das Vergabeverfahren ursächlich aufgrund der behaupteten Rechtsverletzung nicht durch einen Zuschlag beendet werden darf und zur Bedarfsdeckung eine Neuausschreibung oder zumindest eine (teilweise) Rückversetzung des Vergabeverfahrens in Betracht kommt (BGH Beschluss v. 10.11.2009, Az.: C ZB 9/09, Rn. 31.). Auch dann, wenn ein Unternehmen kein Angebot eingereicht hat, weil es sich durch angeblich diskriminierende Spezifikationen in den Ausschreibungsunterlagen oder im Pflichtenheft gerade daran gehindert gesehen hat, die ausgeschriebene Gesamtleistung zu erbringen, ist es berechtigt, ein Nachprüfungsverfahren unmittelbar gegen diese Spezifikationen einzuleiten, noch bevor das Vergabeverfahren für den betreffenden öffentlichen Auftrag abgeschlossen ist (EuGH Urt. v. 12.2.2004 – C-230/02 Rn. 28, NZBau 2004, 221). Der Antragsteller dokumentiert sein Interesse am Auftrag in solchen Fällen hinreichend durch vorprozessuale Rüge (§ 160 Abs. 3 GWB) und den anschließenden Nachprüfungsantrag (Vgl. OLG Düsseldorf Beschl. v. 18.10.2000 – Verg 3/00, NZBau 2001, 155 (157); Beschl. v. 8.9.2004 – VII-Verg 38/04, NZBau 2004, 688; KG Beschl. v. 5.1.2000 – Kart Verg 11/99, BeckRS 2008, 12116 = BauR 2000, 1579 (1580); BayObLG Beschl. v. 4.2.2003 – Verg 31/02, BeckRS 2003, 2434 = VergabeR 2003, 345; Dicks in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, GWB § 160 Rn. 12). Es ist ein schlüssiger Vortrag erforderlich, aus dem sich ergibt, dass gerade durch den gerügten Verstoß gegen Vergaberecht die Aussichten des Antragstellers auf eine Berücksichtigung seiner Bewerbung oder die Erteilung des Zuschlags beeinträchtigt worden sein könnte (OLG Koblenz Beschluss v. 4.2.2009 – 1 Verg 4/08 – ZfBR 2009, 292; Horn-Hofmann in: Beck VergabeR/, 3. Aufl. 2017, GWB § 160 Rn. 33). Hier hat der Antragsteller zwar kein Angebot abgegeben, sieht allerdings in der Nichtzulassung von Abschleppunternehmen einen Vergaberechtsverstoß. Darüber hinaus stellt der Antragsteller sogar die Aufgabe seiner ausgeübten operativen Abschlepptätigkeit zugunsten der Wahrnehmung der hier ausgeschriebenen Vermittlungstätigkeit in Aussicht. Ob der Antragsteller dies tatsächlich in Erwägung zieht, kann dahinstehen. Entscheidend ist vorliegend hingegen, dass der Antragsteller sich durch die von der Antragsgegnerin erstellte Ausschreibung an der Abgabe eines Angebots gehindert sieht. Der an sich schlüssige Vortrag des Antragstellers hinsichtlich der Aufgabe der Abschleppleistungen zu Gunsten der Vermittlungstätigkeit genügt jedenfalls den Anforderungen der Darlegung eines möglichen Schadens. Die Tatsache, dass die Antragsgegnerin im Rahmen dieses Vergabeverfahrens keine Abschleppunternehmen zum Wettbewerb zulässt, ist nicht geeignet, die Antragsbefugnis des Antragstellers in Zweifel zu ziehen. Der Antragsteller legt zum einen dar, dass er sich aufgrund dieser Anforderung an der Abgabe eines Angebots gehindert sah. Zum anderen muss der Antragsteller die Gelegenheit haben, bezüglich dieser Bestimmung Rechtsschutz zu begehren. Würde der generelle Ausschluss von Abschleppunternehmen für das zu Grunde liegende Vergabeverfahren dazu führen, dass solche Unternehmen keine zulässigen Nachprüfungsanträge stellen können, hätte es der öffentliche Auftraggeber in der Hand, anhand bestimmter Festlegungen den Rechtsschutz potenzieller Bieter zu beschneiden. c. Gründe, die zur Präklusion des Antragstellers mit einzelnen Vergaberechtsverstößen führen würden, sind nicht ersichtlich. Der Antragsteller hat mit Schreiben vom 4. März 2020, mithin noch vor Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe am 10. März 2020, die potentiellen Vergaberechtverstöße gerügt. 2. Der Antrag ist begründet. Die Ausschreibung der streitgegenständlichen Leistung durch die Antragsgegnerin ist vergaberechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten gemäß § 97 Abs. 6 GWB. Die Ausschreibung einer Vermittlungszentrale zur Verteilung von Abschleppaufträgen in der von der Antragsgegnerin geplanten Form verstößt gegen § 97 Abs. 1 Satz 1 GWB. Nach dieser Vorschrift werden öffentliche Aufträge und Konzessionen im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. § 97 Abs. 1 GWB beschreibt nicht nur ein gesetzliches Ziel, sondern enthält außerdem rechtlich bindende Anforderungen an das Vergabeverfahren und an das Verhalten der daran Beteiligten. Dieser Grundsatz beinhaltet ein einklagbares Recht i.S.d. § 97 Abs. 6 GWB und kann von Bietern und Bewerbern selbständig geltend gemacht werden (Dreher in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht Band 2, 2. Teil GWB §§ 97–129b, 5. Aufl. 2014, § 97 Rn. 2.; Dörr in Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, Bd. 1, 3. Auflage 2017, GWB vor § 97 Rn. 9, beck-online). Die vergaberechtswidrige Nichtdurchführung eines Vergabeverfahrens stellt dabei die Nichteinhaltung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren i.S.d. § 97 Abs. 6 GWB dar (Fehling in: Pünder/Schellenberg, Handkommentar Vergaberecht, 3. Aufl. 2019, § 97 Rn. 159). Den Grundsatz aus § 97 Abs. 1 Satz 1 GWB verletzt die Antragsgegnerin, wenn sie, anstelle der Vergabe der Abschleppaufträge in einer nach den einschlägigen vergaberechtlichen Vorschriften zulässigen Weise, den Betrieb einer Vermittlungszentrale ausschreibt, die die einzelnen Abschleppvorgänge unter verschiedenen Abschleppunternehmen eigenständig verteilt. Durch die Zwischenschaltung einer solchen Vermittlungszentrale umgeht die Antragsgegnerin die ihr gemäß § 97 Abs. 1 Satz 1 GWB obliegende Pflicht (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.07.2015 – Az.: Verg 11/15). Das Abschleppen von zugelassenen Fahrzeugen aller Art bis einschließlich 3,5 t zulässiger Gesamtmasse im Stadtgebiet der Antragsgegnerin durch Abschleppunternehmen einschließlich der sicheren Verwahrung und die Herausgabe der Fahrzeuge stellt einen öffentlichen Auftrag i.S.d. § 103 Abs. 1 GWB dar. Es handelt sich um einen Dienstleistungsauftrag i.S.d. § 103 Abs. 4 GWB. a. Durch die von der Antragsgegnerin geplante Installation einer Vermittlungszentrale gibt die Antragsgegnerin Pflichten auf, die ihr als öffentlichem Auftraggeber obliegen. Zu den Pflichten des öffentlichen Auftraggebers gehört es insbesondere, Entscheidungen, bei denen die Ausfüllung eines Beurteilungsspielraums bzw. eines Ermessensspielraums notwendig sind, selbst zu treffen (OLG Naumburg Beschluss v. 26.2.2004 – 1 Verg 17/03, VergabeR 2004, 387; OLG Schleswig Beschlüsse v. 19.8.2016 – 54 Verg 7/16 u. 8/16, VergabeR 2017, 63). Hierbei handelt es sich um die ureigene Pflicht des öffentlichen Auftraggebers (OLG München Beschluss v. 29.9.2009 – Verg 12/09, VergabeR 2010, 238 (244). Es ist dem Auftraggeber möglich, sich bei der Vorbereitung und Durchführung eines Vergabeverfahrens der Hilfe externer Berater zu bedienen, die über einen qualifizierten Sachverstand verfügen (Röwekamp in: Eschenbruch/Opitz/Röwekamp, SektVO, SektVO § 51 Rn. 10, beck-online). Entscheidend ist allerdings, dass die eigentliche Entscheidung und die Ausübung des Beurteilungsspielraums vom öffentlichen Auftraggeber selbst getroffen wird (Opitz in: Burgi/Dreher, Beck'scher Vergaberechtskommentar (Beck VergabeR), Bd. 13. Auflage 2017, 3. Aufl. 2017, GWB § 127 Rn. 20). Diese Pflicht, die Vergabeentscheidung selbst zu treffen, indem der öffentliche Auftraggeber den ihm zustehenden Entscheidungsspielraum ausschöpft, delegiert die Antragsgegnerin, wenn sie, wie vorgesehen, eine Vermittlungszentrale einrichtet, die die Abschleppaufträge an einzelne Abschleppunternehmen eigeständig und ohne letztverantwortliche Entscheidung der Antragsgegnerin verteilt. Die Leistungsbeschreibung sieht kein Verfahren dahingehend vor, dass die Vermittlungszentrale vor Erteilung des Auftrags eine Entscheidung durch die Antragsgegnerin einholt. Stattdessen handelt die Vermittlungszentrale insoweit eigenverantwortlich. Auch die Tatsache, dass laut Leistungsbeschreibung bei der Erteilung konkreter Aufträge ein vorgeschriebenes Procedere zu beachten ist und dass der Vermittlungszentrale im Rahmen der Auswahl des Abschleppunternehmens für einen konkreten Abschleppvorgang kein Entscheidungsspielraum bzw. kein Ermessen zusteht, ändert hieran nichts. Die Delegation dieser Aufgabe auf die Vermittlungszentrale in der von der Antragsgegnerin vorgesehenen Form verlagert die Vergabeentscheidung im Wesentlichen von der Antragsgegnerin auf die Vermittlungszentrale, da die Vermittlungszentrale zwar nicht im Rahmen der Erteilung der Einzelaufträge, sondern anlässlich der Aufnahme der Abschleppunternehmen in das Vermittlungsregister Vergabeentscheidungen trifft. Zwar macht die Leistungsbeschreibung auch im Hinblick auf die Aufnahme von Abschleppunternehmen in das Vermittlungsregister dem Betreiber der Vermittlungszentrale enge Vorgaben. So definiert insbesondere Abschnitt C. I. konkrete Anforderungen an Abschleppunternehmen, sowie deren Personalausstattung. Diese Anforderungen sind allerdings so formuliert, dass der Vermittlungszentrale ein nicht unerheblicher Beurteilungsspielraum dahingehend zusteht, ob die antragstellenden Abschleppunternehmen diese erfüllen oder nicht. Dieser Beurteilungsspielraum ergibt sich aus folgenden Erwägungen: Abschnitt B. II. 1.b. der Leistungsbeschreibung legt fest, dass die Prüfung der Einhaltung der unter C. I. selbständig durch die Vermittlungszentrale erfolgt. Abschleppunternehmen, die die Mindestleistungsanforderungen nicht erfüllen, dürfen von der Vermittlungszentrale nicht in das Vermittlungsregister aufgenommen werden. Die unter C. I. festgelegten Anforderungen an Abschleppunternehmen enthalten unbestimmte Rechtsbegriffe oder lassen konkrete Definitionen dahingehend vermissen, dass die Vermittlungszentrale klare Vorgaben für die Bewertung der dort genannten Anforderungen hat. Im Ergebnis obliegt ihr im Hinblick auf den Nachweis der persönlichen Zuverlässigkeit die Bewertung des Führungszeugnisses der Inhaber und/oder der gesetzlichen Vertreter des Abschleppunternehmens sowie die Bewertung der Frage, ob im Einzelfall aufgrund eines Härtefalls von der Vorlage eines Führungszeugnisses abgesehen werden kann (Ziffer C.I.1.a. der Leistungsbeschreibung). Die Leistungsbeschreibung definiert zwar, dass die Abschleppunternehmen polizeiliche Führungszeugnisse vorlegen müssen, legt allerdings nicht fest, welchen Inhalt dieses aufweisen muss, damit das Abschleppunternehmen die persönliche Zuverlässigkeit nachweisen kann. Überdies muss die Vermittlungszentrale die Zuverlässigkeit und Sachkunde des von den Unternehmen eingesetzten Personals beurteilen (Ziffer C.I.3.a. der Leistungsbeschreibung). Diesbezüglich fehlt es an Festlegungen, wie mit welchen Eintragungen im polizeilichen Führungszeugnis umzugehen ist. Die Vermittlungszentrale hat außerdem die Aufgabe, zu überprüfen, ob das von den Abschleppunternehmen eingesetzte Personal mit den maßgebenden Bestimmungen des Datenschutzes vertraut ist sowie ob dessen Personal über ausreichende Ortskenntnisse bezüglich des Stadtgebiets der Antragsgegnerin verfügt. (Ziffer C.I.3.d., e. der Leistungsbeschreibung). Auch hier existieren keine Festlegungen, wann die Vermittlungszentrale davon auszugehen hat, dass das Abschleppunternehmen diese Anforderungen erfüllt. Insofern gesteht ihr die Leistungsbeschreibung einen Beurteilungsspielraum zu. Demzufolge nimmt allein die Vermittlungszentrale die Stellung eines Auftraggebers ein. b. Das von der Antragsgegnerin vorgesehene Modell ist auch nicht als Open-House-Modell oder als Konzept in Anlehnung an dieses Modell vergaberechtlich zulässig. Voraussetzung für das Vorliegen eines öffentlichen Auftrags im Sinne des § 103 Abs. 1 GWB ist eine Auswahlentscheidung des öffentlichen Auftraggebers. Liegt also eine Exklusivität oder Selektivität vor, ist von einem öffentlichen Auftrag auszugehen (Dreher in NZBau 2019, 275, beck-online). In Abgrenzung dazu kann ein vergaberechtsfreies Open-House-Modell dann vorliegen, wenn der Auftraggeber mit jedem Wirtschaftsteilnehmer einen Vertrag schließt, der die betreffende Ware oder Dienstleistung zu im Vorhinein festgelegten Bedingungen zur Verfügung stellt (EuGH Urteil v. 2.6.2016 – C-410/14, VergabeR 2016, 597, Rn. 32 ff. – Falk Pharma; OLG Düsseldorf, EuGH-Vorlage v. 18.8.2014, Verg 13/14, VergabeR 2015, 34 – Open-House-Modell, Vorlagebeschluss. Vgl. auch OLG Düsseldorf Beschluss v. 19.12.2007 – VII-Verg 51/07, PharmR 2008, 153 ff. Aus dem Schrifttum etwa Hertwig, Auftragsvergabe, Rn. 84; Neun NZBau 2016, 681 ff.; Portner/Rechten NZBau 2017, 587 ff.; Willenbruch VergabeR 2017, 419 ff. Ausf. zum Open-House-Vertrag vor dem EuGH Kimmich Bucerius Law Journal Heft 1/2017, 30). Weiterhin ist jedoch erforderlich, dass neben dem Fehlen einer vergaberechtlichen Auswahlentscheidung auch die Einhaltung der Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz gewährleistet wird (VK Bund, Beschluss vom 07. Mai 2018 – VK 1 - 31/18 –, Rn. 73, juris). Soweit Wirtschaftsteilnehmer bestimmte Eignungsanforderungen erfüllen müssen, um zugelassen zu werden, liegt darin regelmäßig keine Auswahl, sondern eine für alle Wirtschaftsteilnehmer gleichermaßen maßgebliche Zulassungsbedingung (Dreher, wie zuvor). Die vorliegende Konstellation entspricht dem allerdings nicht. Wie bereits aufgezeigt, beabsichtigt die Antragsgegnerin vorliegend nicht, jedem Abschleppunternehmen voraussetzungslos den Zugang zum Markt zu eröffnen. Die aufgestellten Mindestanforderungen, die die Antragsgegnerin in der Leistungsbeschreibung definiert hat, sind in jedem Fall zu erfüllen. Die Frage, ob diese Bedingungen allerdings erfüllt sind, unterliegen in weiten Bereichen dem Beurteilungsspielraum der Vermittlungszentrale. Insofern findet gerade eine Auswahlentscheidung der Vermittlungszentrale, nämlich hinsichtlich der Frage welche Abschleppunternehmen zum Vermittlungsregister zugelassen werden, statt. c. Das von der Antragsgegnerin vorgesehene Modell ist auch unter einem weiteren Gesichtspunkt vergaberechtswidrig. Die Verteilung der Einzelaufträge im Reihumverfahren aus einer vom öffentlichen Auftraggeber festgelegten Liste verstößt außerdem gegen § 127 Abs. 1 GWB und das hierin zum Ausdruck kommende Wettbewerbsprinzip gemäß § 97 Abs. 1 Satz 1 GWB, wenn die zur Liste zugelassenen Unternehmen, ihren Platz hierauf nicht durch eine nach Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkten geprägte Auswahlentscheidung des öffentlichen Auftraggebers erlangt haben. Dies gilt selbst dann, wenn dem öffentlichen Auftraggeber oder einem für die Verteilung der Einzelaufträge aus dieser Liste dazwischengeschalteten Unternehmen (wie einer Vermittlungszentrale) dafür kein Beurteilungs- oder Ermessensspielraum zusteht. Der Wettbewerbsgrundsatz soll zum einen dazu dienen, allen potenziellen Bietern einen freien Zugang zu den nationalen Beschaffungsmärkten zu gewährleisten und damit die Grundfreiheiten zu verwirklichen. Zum anderen soll er eine Beteiligung möglichst vieler Bieter am Vergabeverfahren herbeiführen, weil nur durch eine Vielzahl von Angeboten sichergestellt werden kann, dass die öffentlichen Auftraggeber ihre Güter und Dienstleistungen zu den bestmöglichen Konditionen beschaffen können (Vgl. Luber VergabeR 2009, 14; Koenig/Kühling NVwZ 2003, 779 (785); Koenig/Haratsch NJW 2003, 2637 (2638); MüKoVergabeR I/Knauff, 2. Aufl. 2018, GWB § 97 Rn. 7). Bei der Beschaffung von Waren, Dienst- oder Bauleistungen durch die öffentliche Hand sollen grundsätzlich die Kräfte des Marktes zum Einsatz kommen und eine wirksame Konkurrenz mehrerer Bieter oder Bewerber gewährleistet sein (Dörr in: Beck VergabeR, 3. Aufl. 2017, GWB § 97 Abs. 1 Rn. 5). Ziel des Kartellvergaberechts ist die Organisation eines größtmöglichen Wettbewerbs bei der Vergabe öffentlicher Aufträge (BT-Drs. 13/9340, 14). Der zu diesem Zweck gesetzlich verankerte Wettbewerbsgrundsatz gebietet es, das Verfahren für alle potentiellen Bieter zu öffnen und alle den Wettbewerb einschränkenden Maßnahmen zu unterlassen, soweit sie nicht sachlich gerechtfertigt und notwendig sind, um ihrerseits das Ziel eines transparenten und gleichberechtigten Wettbewerbs zu fördern (VK Arnsberg 11.3.2010 – VK 01/10, S. 13). Das Gebot der Ermöglichung eines wirksamen Wettbewerbs zieht einerseits der Bestimmung von Zuschlagskriterien durch den öffentlichen Auftraggeber Grenzen (OLG Celle Beschl. v. 19.3.2019 – 13 Verg 7/18, NZBau 2019, 462 Rn. 58; OLG Karlsruhe Beschl. v. 15.11.2013 – 15 Verg 5/13, NZBau 2014, 378 (380). Andererseits ist zu beachten, dass die Voraussetzung der Gewährleistung eines wirksamen Wettbewerbs nicht dazu führen darf, dass die Freiheit des öffentlichen Auftraggebers zur Bestimmung des Beschaffungsgegenstandes und seiner Merkmale, einschließlich der Auswahl und Festlegung der Zuschlagskriterien, ausgeschlossen wird (Ziekow in: Ziekow/Völlink, a.a.O., GWB § 127 Rn. 21). Unter dem Gesichtspunkt der Wettbewerbsgleichheit problematisch ist es, wenn der öffentliche Auftraggeber mit der Festlegung der Zuschlagskriterien das Ziel verfolgt, die Wettbewerbsvorteile einzelner Bieter zu nivellieren und hierdurch einen breiteren Wettbewerb zu ermöglichen (Ziekow in: Ziekow/Völlink, a.a.O., GWB § 127 Rn. 21a). Vor diesem Hintergrund wäre die von der Antragsgegnerin vorgesehene Verteilung der Abschleppaufträge unter den zur Liste zugelassenen Abschleppunternehmen selbst dann vergaberechtswidrig, wenn hinsichtlich der Auswahl der Unternehmen kein Beurteilungsspielraum der Vermittlungszentrale bestünde oder wenn diese Auswahl von der Antragsgegnerin getroffen würde, soweit hierbei keine von Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkten i.S.d. § 127 Abs. 1 GWB geprägte Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin erfolgt. Dies gilt vorliegend gerade deshalb, weil die Antragsgegnerin die Preise, die die Abschleppunternehmen für die einzelnen Aufträge erzielen, bereits im Vorhinein festgelegt hat. Dies, kombiniert mit der Tatsache, dass auch die Verteilung der Einzelaufträge durch die Antragsgegnerin nicht unter Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit vergeben werden, hat zur Folge, dass jeglicher Wettbewerb unter den potenziellen Bietern für Abschleppaufträge ausgeschaltet wird. Zwar ermöglicht die Antragsgegnerin auf diese Weise grundsätzlich allen Abschleppunternehmen den Zugang zum Markt. Hiermit wird zwar zunächst ein wesentlicher Aspekt des Wettbewerbsgrundsatzes durchaus erfüllt. Allerdings hat dieser gleiche Zugang gerade einen Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz zur Folge. Denn der Wettbewerb wird gerade durch den undifferenzierten Zugang zwischen den potentiellen Marktteilnehmern vollumfänglich ausgeschaltet. Durch das von der Antragsgegnerin vorgesehene Modell werden jegliche Wettbewerbsvorteile der potentiellen Bieter zugunsten der Gleichbehandlung vollständig nivelliert. Unternehmen, die aufgrund wirtschaftlicher Entscheidungen und Kalkulation günstigere Preise anbieten können, können diesen Vorteil gegenüber schlechter wirtschaftenden Unternehmen am Markt nicht nutzbar machen. Im Ergebnis verzichtet die Antragsgegnerin hiermit auf die Festlegung von Zuschlagskriterien. Dies ist vom Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers nicht mehr gedeckt (§ 127 Abs. 4 Satz 1 Var. 1 GWB) und damit vergaberechtswidrig. d. Zur Hinwirkung auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens gem. § 168 Abs. 1 Satz 2 GWB war die Aufhebung des Vergabeverfahrens erforderlich. Es ist kein milderes, gleich geeignetes Mittel ersichtlich, anhand dessen die Vergaberechtsverstöße beseitigt werden können. Die Vergaberechtsverstöße sind bereits in dem von der Antragsgegnerin beabsichtigten Modell des Betreibens einer Vermittlungszentrale angelegt und können nur dann behoben werden, wenn die Antragsgegnerin dieses Konzept grundsätzlich aufgibt und stattdessen die Abschleppaufträge in ihrem Stadtgebiet als solche vergibt. B. Die Anträge zu 5) bis 9) sind zulässig und teilweise unbegründet. 1. Hinsichtlich der Zulässigkeit dieser Anträge bestehen keine Bedenken. 2. Bezüglich der Begründetheit der Anträge zu 5) bis 9) wird auf die Begründung des Beschlusses der Vergabekammer vom 21. Juli 2020 verwiesen, die sie aufrechterhält. In diesem hat die Vergabekammer diese Anträge bereits vollumfänglich beschieden. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 GWB. 1. Gemäß § 182 Abs. 1 GWB werden für Amtshandlungen der Vergabekammer Kosten, u.a. Gebühren, erhoben. Die Gebühren auslösende Amtshandlung ist hier schon mit der Prüfung des Antrages gemäß § 163 Abs. 2 Satz 1 GWB durch die Vergabekammer gegeben (Losch in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, a.a.O., § 182 GWB Rn. 5; vgl. Damaske in: Müller-Wrede, a.a.O., § 182 Rn. 13, Rn. 14). Die Festsetzung der Gebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens, wobei vorrangig vom Wert des Verfahrensgegenstandes auszugehen ist (Damaske in: Müller-Wrede, a.a.O., § 182 Rn. 21 ff; Thiele in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Auflg. 2016, § 182 Rn. 5). Der Aufwand der Vergabekammer ergibt sich hier nicht nur aus der Übermittlung des Nachprüfungsantrags und der vorangegangenen Prüfung gemäß § 163 Abs. 2 Satz 1 GWB, sondern auch aus ihren nachfolgenden weiteren Amtshandlungen, wie der Beiladung sowie der internen Beratung der Vergabekammer und der Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Hinsichtlich der wirtschaftlichen Bedeutung des Verfahrensgegenstandes ist grundsätzlich der im Angebot des Antragstellers genannte Brutto-Angebotspreis als Wert des zur Vergabe vorgesehenen Auftrags zugrunde zu legen (OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 29. August 2014 – Az.: 11 Verg 3/14 –). Es ist grundsätzlich auf den Bruttowert abzustellen (Glahs in: Reidt/Stickler/Glahs., Vergaberecht, 4. Auflg. 2018, § 182 Rn. 8; Schulz: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 4. Auflg. 2017, § 182 GWB Rn. 12). Zur Ermittlung kann auch gemäß § 3 VgV der Bruttoauftragswert herangezogen werden (Glahs in: Reidt/Stickler/Glahs-diess., a.a.O., § 182 GWB, Rn. 8). Aufgrund der Tatsache, dass der Antragsteller bislang kein Angebot abgegeben hat, ist vorliegend auf den Auftragswert abzustellen. Der Netto-Auftragswert beträgt laut Kostenschätzung der Antragsgegnerin der Brutto-Auftragswert demnach Daraus ergibt sich unter Berücksichtigung der von der Vergabekammer des Bundes erarbeiteten Gebührentabelle, die auch die erkennende Vergabekammer anwendet, eine Gebühr von 2. Diese Kosten hat grundsätzlich die Antragsgegnerin zu tragen (§ 182 Abs. 3 Satz 1 und 2 GWB), da sie mit ihren Anträgen unterliegt. Die Antragsgegnerin ist allerdings von der Kostentragung befreit, § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB in Verbindung mit dem Verwaltungskostengesetz vom 23. Juni 1970 in der am 14. August 2013 geltenden Fassung. Nach dessen § 8 Abs. 2 Satz 1 sind Gemeinden von der Zahlung der Gebühren für Amtshandlungen befreit. Da die Beigeladenen keine Anträge gestellt haben, trifft sie keine Kostenlast (Reider in: MüKoEuWettbR, 2. Aufl. 2018, GWB § 182 Rn. 7). 3. Gemäß § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB ist auch darüber zu entscheiden, ob und inwieweit ein Beteiligter die notwendigen Aufwendungen eines anderen Beteiligten zu tragen hat (Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., § 182 GWB Rn. 54). Diese Vorschrift ist § 182 Abs. 3 Satz 5 GWB angeglichen, wodurch ein Gleichlauf der Regelungen für die Vergabekammergebühren einerseits und für die Aufwendungserstattung zwischen den Beteiligten andererseits hergestellt wird (BT-Drs. 18/6281, S. 136 [zu § 182]), so dass nunmehr bei der Entscheidung über den Aufwendungsersatz nach einheitlichem billigen Ermessen über die Erstattung zu befinden ist (Damaske in: Müller-Wrede, a.a.O., § 182 Rn. 80, s. Rn. 81). Damit gelten hier die vorstehenden Erwägungen über die Kostenlast auch für die Aufwendungserstattung. IV. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsteller wird für notwendig erklärt. Notwendig i.S.d. § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 HVwVfG ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts dann, wenn sie von dem Standpunkt eines verständigen, nicht rechtskundigen Beteiligten für erforderlich gehalten werden durfte. (BVerwG Urt. V. 10.4.1978 – 6 C 27/77, BVerwGE 55, 299 (306). Bei der Beurteilung sind außer der Schwierigkeit und dem Umfang des Falles und der allgemeinen persönlichen Sach- und Rechtskunde insbesondere auch eine berufsbedingte oder durch andere besondere Umstände bedingte Vertrautheit mit dem Sach- und Rechtsgebiet zu berücksichtigen (Losch in: Ziekow/Völlink, a.a.O., § 182, Rn. 53). Für die Notwendigkeit spricht unter anderem die Tatsache, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren um eine komplexe vergaberechtliche Konstellation handelt, die in der Rechtsprechung bislang kaum geklärt ist sowie grundsätzliches Verständnis vom europäischen Vergaberecht und dessen Umsetzung ins deutsche Recht erfordert. Ein solches Verständnis kann vom Antragsteller als Einzelkaufmann nicht erwartet werden. Darüber hinaus sieht sich der Antragsteller im vorliegenden Verfahren einer Großstadt mit eigener Vergabestelle und entsprechend juristisch qualifiziertem Personal gegenüber. Der Grundsatz der „Waffengleichheit“ gebietet somit ebenfalls die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten. V. Es wird darauf hingewiesen, dass ein Kostenfestsetzungsverfahren hinsichtlich der Aufwendungen der Beteiligten vor der Vergabekammer gemäß § 182 Abs. 4 Satz 5 GWB nicht stattfindet (Kulartz/Kus/Portz/Prieß-Thiele, a.a.O., § 182 Rn. 42; Burgi/Dreher-Krohn, a.a.O., § 182 Rn. 40).