43/09, 43 A/09

Leitsatz: 1a. Der Subsidiaritätsgrundsatz iSv § 49 Abs 2 S 1 VerfGHG BE erfordert, nicht nur den Rechtsweg - wie hier im Eilverfahren geschehen - auszuschöpfen, sondern alle zumutbaren prozessualen Möglichkeiten zu ergreifen, um eine Korrektur der geltend gemachten Verfassungsverletzung zu erwirken oder eine Grundrechtsverletzung zu verhindern. (Rn.9) 1b. Daher ist auch die Beschreitung des Rechtswegs in der Hauptsache geboten, wenn dort nach der Art des gerügten Grundrechtsverstoßes die Gelegenheit besteht, der behaupteten verfassungsrechtlichen Beschwer des Eilverfahrens abzuhelfen (vgl VerfGH Berlin, 16.12.1993, 104/93, LVerfGE 1, 199 ). (Rn.9) 1c. Allerdings kann ausnahmsweise dann, wenn die Durchführung des Hauptverfahrens dem Beschwerdeführer nicht zumutbar ist, etwa weil es von vornherein und offensichtlich aussichtslos erscheinen muss, oder wenn die Entscheidung von keiner weiteren tatsächlichen und rechtlichen Klärung abhängt und diejenigen Voraussetzungen gegeben sind, die eine verfassungsgerichtliche Vorabentscheidung (§ 49 Abs 2 S 2 VerfGHG BE) ermöglichen, auf das Hauptverfahren verzichtet werden (vgl BVerfG, 15.03.2007, 1 BvR 2780/06, NVwZ 2008, 72). (Rn.9) 2. Hier: a. Hieran gemessen liegt kein Ausnahmefall vor, der es dem VerfGH Berlin gebieten würde vor Durchführung des Hauptsacheverfahrens vorab zu entscheiden, da der Beschwerdeführer im Verfahren nach §§ 936, 926 Abs 1, 2 ZPO Rechtsschutz in der Hauptsache erlangen kann (wird ausgeführt). (Rn.9) b. Spezifische Fragen des Eilverfahrens sind nicht Gegenstand der Rügen des Beschwerdeführers, da er ausschließlich rügt, das KG verletze ihn in der von Art 21 S 1 Verf BE geschützten Kunstfreiheit. (Rn.11) c. Es kann nicht angenommen werden, dass die Durchführung des Hauptsacheverfahrens von vornherein aussichtslos und deshalb unzumutbar ist. - Gegenteiliges lässt sich insbesondere nicht daraus ableiten, dass der Spruchkörper des KG, der die - vorläufigen - angefochtenen Entscheidungen erlassen hat, möglicherweise auch für das Hauptsacheverfahren zuständig ist. (Rn.12) d. Zudem kann das Hauptsacheverfahren zu einer weiteren Klärung der Sach- und Rechtslage führen (vgl BVerfG, NVwZ 2008, 72), insbesondere die tatsächliche Zugangssituation des Grundstücks der Verfügungsklägerin endgültig klären, bei der das KG - vorläufig und entgegen der Rechtsauffassung des Beschwerdeführers - davon ausgeht, dass es an einer äußerlich erkennbaren Eröffnung des Grundstücks für den öffentlichen Verkehr (noch) gefehlt habe. (Rn.12) e. Der VerfGH Berlin sieht auch keinen Anlass für eine Vorabentscheidung über die Verfassungsbeschwerde gem § 49 Abs 2 S 2 VerfGHG BE (vgl VerfGH Berlin, 31.10.1996, 54/96, LVerfGE 5, 49 ), da nicht erkennbar ist, dass dem Beschwerdeführer ein schwerer und unabwendbarer Nachteil im Sinne der genannten Bestimmung droht. (Rn.13) 1. Die Verfassungsbeschwerde wird zurückgewiesen. 2. Damit erledigt sich zugleich der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. 3. Das Verfahren ist gerichtskostenfrei. 4. Auslagen werden nicht erstattet. I. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen Entscheidungen des Kammergerichts im einstweiligen Verfügungsverfahren, mit denen ihm die gewerbliche Nutzung eines von ihm gefertigten Fotos untersagt wird. Das im August 2007 aufgenommene Foto zeigt drei Personen und im Hintergrund ein transportables Haus der Verfügungsklägerin. Das Haus stand damals auf einer von der Verfügungsklägerin gemieteten 80 qm großen und direkt an der Spree gelegenen Teilfläche eines größeren privaten, landseits umfriedeten Industrie-/Gewerbegeländes. Nachdem das - von der Landseite, aber außerhalb des von der Verfügungsklägerin gemieteten Bereichs aus aufgenommene - Foto zur Werbung für einen Auftritt der drei abgebildeten Musiker verwendet und in einem Anfang Januar 2008 erschienenen Bildband des Beschwerdeführers abgedruckt worden war, begehrte die Verfügungsklägerin eine auf Untersagung der gewerblichen Nutzung des Fotos gerichtete einstweilige Verfügung. Das Landgericht wies den Antrag mit Beschluss vom 14. März 2008 unter Bezugnahme auf höchstrichterliche Rechtsprechung mit der Begründung zurück, das Foto stelle keine Beeinträchtigung des Eigentums an dem Haus dar, da dieses von der Wasserseite für jedermann frei einsichtig gewesen sei. Auf die sofortige Beschwerde der Verfügungsklägerin erließ das Kammergericht mit Beschluss vom 16. Mai 2008 die einstweilige Verfügung, weil der Beschwerdeführer - sich wahrscheinlich unbefugt auf dem Gelände aufhaltend - das Foto nicht von einer frei zugänglichen Stelle aus aufgenommen habe und es sich deshalb nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs um eine Eigentumsverletzung handele. Auf den hiergegen erhobenen Widerspruch des Beschwerdeführers, mit dem u. a. eine - auf Grundstücksaufenthalt und Fotoaufnahme des Beschwerdeführers bezogene - nachträgliche Genehmigung der Grundstücksverwaltung eingereicht wurde, hob das Landgericht den Beschluss des Kammergerichts mit Urteil vom 16. Juli 2008 auf und wies den Antrag der Verfügungsklägerin erneut zurück, weil diese von dem ihr kraft Sachherrschaft zustehenden Recht, Dritte vom Anblick des Hauses auszuschließen, keinen Gebrauch gemacht habe. Mit dem angegriffenen Urteil erließ das Kammergericht die einstweilige Verfügung erneut: Nach Lage der Dinge sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass es im Sommer 2007 an einer Eröffnung des Grundstücks für den öffentlichen Verkehr - äußerlich erkennbar - (noch) gefehlt habe. Da die Verfügungsklägerin damit auf Sichtschutz gegen Außenstehende habe vertrauen können, stehe ihr als Eigentümerin des Hauses das Recht zu, die gewerbliche Nutzung unbefugter Fotos hiervon zu unterbinden. Hiergegen richtet sich die Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers, der in dem Urteil des Kammergerichts eine Verletzung der Kunstfreiheit (Art. 21 Satz 1 der Verfassung von Berlin - VvB -) sieht. Die Verfassungsbeschwerde sei zulässig. Der vorherigen Durchführung eines Verfahrens zur Hauptsache bedürfe es nicht, weil dessen Ausgang vorgezeichnet sei. Der 5. Senat des Kammergerichts werde weiterhin seine Zuständigkeit annehmen, wie dessen als Einzelrichter des Eilverfahrens fungierendes Mitglied in der mündlichen Verhandlung vom 17. Februar 2009 bereits deutlich gemacht und darüber hinaus angekündigt habe, eine Revision nicht zulassen zu wollen. Ein absehbar jahrelanges Zuwarten bis zum Abschluss der Hauptsache sei ihm auch nicht zumutbar, da währenddessen die bereits gebundenen Exemplare seines insgesamt 191 Abbildungen umfassenden Bildbandes nicht verkauft werden könnten. Das gesamte Projekt habe ihn ca. 100.000 Euro gekostet, an denen sich der Verlag mit 3.000 Euro beteiligt habe; er habe von dem Verlag überdies einen Vorschuss von 5.000 Euro erhalten. Zudem sei die Angelegenheit auch von allgemeiner Bedeutung. Zu der Frage, inwieweit die Verwertung von Sachfotografien eine Verletzung des Eigentumsrechts darstellen könnten, gebe es zwar schon Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, die sich aber in ihrer Sachgrundlage von dem hiesigen Fall unterschieden, bei dem das Foto weder aus dem Herrschaftsbereich des Sacheigentümers heraus noch von öffentlichem Straßenland aus, sondern vielmehr von einer anderweit privater Verfügungsmacht unterliegenden Stelle (mit - nachträglicher - Genehmigung des Verfügungsberechtigten) aus aufgenommen worden sei. In der Sache deute das Kammergericht die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Verwertung der Sachfotografie fremden Eigentums falsch, verkenne den Schutzumfang des Eigentums und lasse eine Abwägung zwischen dem Eigentumsschutz und der Kunstfreiheit vermissen. Angesichts der Umstände, unter denen das Foto zustande gekommen sei, könne die Abwägung nur zum Vorrang der Kunstfreiheit führen, zumal er weder für das Foto selbst noch für dessen Werbenutzung ein Entgelt erhalten und die Verfügungsklägerin von ihrem Recht, andere vom Anblick ihres Eigentums auszuschließen, keinen Gebrauch gemacht habe. II. Die Verfassungsbeschwerde ist unzulässig. Soweit sie sich gegen das Urteil des Kammergerichts vom 17. Februar 2009 richtet, ist der Grundsatz der Subsidiarität nicht gewahrt. Der in § 49 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes über den Verfassungsgerichtshof (VerfGHG) zum Ausdruck kommende Subsidiaritätsgrundsatz erfordert es, nicht nur den Rechtsweg - wie hier im Eilverfahren geschehen - auszuschöpfen, sondern alle zumutbaren prozessualen Möglichkeiten zu ergreifen, um eine Korrektur der geltend gemachten Verfassungsverletzung zu erwirken oder eine Grundrechtsverletzung zu verhindern. Daher ist auch die Beschreitung des Rechtswegs in der Hauptsache geboten, wenn dort nach der Art des gerügten Grundrechtsverstoßes die Gelegenheit besteht, der behaupteten verfassungsrechtlichen Beschwer des Eilverfahrens abzuhelfen (Beschluss vom 16. Dezember 1993 - VerfGH 104/93 - LVerfGE 1, 199, 201 und - wie alle im Folgenden zitierten Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofs - unter www.gerichtsentscheidungen.berlin-brandenburg.de ; zum Bundesrecht: BVerfGE 79, 256 ; 86, 15 ; 104, 65 ). Dies ist regelmäßig anzunehmen, wenn mit der Verfassungsbeschwerde gegen eine im Eilverfahren ergangene Entscheidung Grundrechtsverletzungen gerügt werden, die sich auf die Hauptsache beziehen (vgl. zum Bundesrecht: BVerfGE 86, 15 ; 104, 65 ). Anderes gilt ausnahmsweise (vgl. zum Bundesrecht: BVerfG, DVBl 2007, 1440) nur dann, wenn die Durchführung dieses Verfahrens dem Beschwerdeführer nicht zumutbar ist, etwa weil es von vornherein und offensichtlich aussichtslos erscheinen muss, oder wenn die Entscheidung von keiner weiteren tatsächlichen und rechtlichen Klärung abhängt und diejenigen Voraussetzungen gegeben sind, die eine verfassungsgerichtliche Vorabentscheidung (§ 49 Abs. 2 Satz 2 VerfGHG) ermöglichen (Beschlüsse vom 29. August 2001 - VerfGH 115/00 - und vom 16. Dezember 1993 - a. a. O.; vgl. zum Bundesrecht: BVerfG, NVwZ 2008, 72 m. w. N.). Hieran gemessen liegt kein Ausnahmefall vor, der es gebieten würde, vom Erfordernis der Durchführung des fachgerichtlichen Verfahrens zur Hauptsache abzusehen. Rechtsschutz in der Hauptsache kann der Beschwerdeführer erlangen, indem er den in §§ 936, 926 Abs. 1 ZPO vorgesehenen Antrag auf Fristsetzung zur Erhebung der Hauptsacheklage durch die im einstweiligen Verfügungsverfahren erfolgreiche Verfügungsklägerin stellt. Kommt diese der Fristsetzung nicht nach, kann der Beschwerdeführer das Aufhebungsverfahren nach §§ 936, 926 Abs. 2 ZPO betreiben. Berühmt sich die Verfügungsklägerin gleichwohl eines Unterlassungsanspruchs gegen den Beschwerdeführer, kann er hiergegen mit einer negativen Feststellungsklage vorgehen und auf der etwaigen Grundlage eines obsiegenden Urteils die Aufhebung der Eilentscheidung gemäß §§ 936, 927 ZPO verlangen (vgl. BVerfG, NJW-RR 2007, 1684 m. w. N.). Spezifische Fragen des Eilverfahrens sind nicht Gegenstand der Rügen des Beschwerdeführers. Er macht vielmehr ausschließlich geltend, die angegriffene Entscheidung des Kammergerichts verletze ihn in der von Art. 21 Satz 1 VvB geschützten Freiheit der Kunst, indem sie das Eigentumsrecht zu Lasten der Kunstfreiheit unzureichend abwäge und im Ergebnis überdehne. Es kann nicht angenommen werden, dass die Durchführung des Hauptsacheverfahrens von vornherein aussichtslos und deshalb unzumutbar ist. Gegenteiliges lässt sich insbesondere nicht daraus ableiten, dass der Spruchkörper des Kammergerichts, der die angefochtenen Entscheidungen erlassen hat, möglicherweise auch für das Hauptsacheverfahren zuständig ist. Dessen Entscheidung ist durch die Eilentscheidung schon deshalb nicht vorgezeichnet, weil offen ist, ob der Senat auch in einem Hauptsacheverfahren von der Möglichkeit der Einzelrichterübertragung gemäß § 526 Abs. 1 ZPO Gebrauch machen wird. Zudem kann das Hauptsacheverfahren zu einer weiteren Klärung der Sachlage führen (vgl. zu diesem Gesichtspunkt: BVerfG, NVwZ 2008, 72). Die angefochtene Entscheidung beruht auf tatrichterlichen Annahmen, die im Eilverfahren nur vorläufig getroffen (vgl. §§ 294, 920 Abs. 2, § 936 ZPO) und nicht abschließend geklärt wurden. Das Kammergericht meint, es sei "für den Streitfall von entscheidender Bedeutung", dass es im Sommer 2007 an einer äußerlich erkennbaren Eröffnung des Grundstücks, auf dem sich die von der Verfügungsklägerin angemietete Teilfläche befand, für den öffentlichen Verkehr (noch) gefehlt habe, hiervon jedoch "nach Lage der Dinge mit überwiegender Wahrscheinlichkeit" auszugehen sei. Dagegen war nach Darstellung des Beschwerdeführers das Grundstück zu jeder Zeit frei zugänglich und von zahlreichen Personen frequentiert. Im Hauptsacheverfahren ist eine weitere Klärung der Zugangssituation möglich. Ferner bietet das Hauptsacheverfahren Gelegenheit, die maßgebliche Rechtsfrage, die sich nicht unmittelbar aus den bisher zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH, NJW 1975, 778 - Schloss Tegel u. BGH, NJW 1989, 2251 - Friesenhaus) beantworten lässt, zu vertiefen. Auch im Hinblick hierauf ist die Durchführung des Hauptsacheverfahrens nicht unzumutbar und die Zulassung der Revision im Übrigen nicht ausgeschlossen. Der Verfassungsgerichtshof sieht auch keinen Anlass für eine Vorabentscheidung über die Verfassungsbeschwerde gemäß § 49 Abs. 2 Satz 2 VerfGHG (vgl. dazu Urteil vom 31. Oktober 1996 - VerfGH 54/96 - LVerfGE 5,49 ; vgl. zum Bundesrecht: BVerfGE 86, 382 ). Es ist nicht erkennbar, dass dem Beschwerdeführer ein schwerer und unabwendbarer Nachteil im Sinne der genannten Bestimmung droht. Wegen des Ausnahmecharakters dieser Einschränkung des Subsidiaritätsgrundsatzes und der deshalb geforderten Schwere des Nachteils kommen wirtschaftliche Belastungen nämlich nur in Betracht, wenn sie ein existenzbedrohendes Ausmaß erreichen (Urteil vom 4. März 2009 - VerfGH 199/06 -; BVerfG, NJW 2009, 1331 ). Das lässt sich dem Vortrag des Beschwerdeführers nicht entnehmen. Der Verfassungsbeschwerde kommt auch keine allgemeine Bedeutung von solchem Gewicht zu, dass eine Vorabentscheidung geboten wäre. Zudem überwiegt regelmäßig das Interesse an einer fachgerichtlichen Vorbefassung, wenn - wie hier - die entscheidungserheblichen Tatsachen und die einfachrechtliche Lage nicht hinreichend geklärt sind (vgl. Urteil vom 4. März 2009 - VerfGH 199/06 - und Beschluss vom 29. Januar 2004 - VerfGH 143/00 - LVerfGE 15, 3 ; vgl. zum Bundesrecht: BVerfG, GRUR 2007, 1064 ). Soweit der Beschwerdeführer sich gegen den Beschluss des Kammergerichts vom 16. Mai 2008 wendet, fehlt ihm das Rechtsschutzinteresse. Das Kammergericht hat mit dem Urteil vom 17. Februar 2009 die mit dem angegriffenen Beschluss erlassene einstweilige Verfügung nicht bestätigt, sondern dem Beschwerdeführer die Verwendung des Fotos - neuerlich - untersagt. Dem Beschluss kommt damit keine Rechtswirkung mehr zu. Für ein dennoch fortbestehendes Aufhebungsinteresse ist nichts vorgetragen. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 33, 34 VerfGHG. Mit dieser Entscheidung ist das Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof abgeschlossen.