65 A/08

Leitsatz: 1a. Zur Abwehr ua eines schweren Nachteils iSv § 31 Abs 1 VGHG BE iVm § 32 BVerfGG kann der VerfGH Berlin einen Zustand durch eA vorläufig regeln. 1b. Bei offenem Ausgang des Verfassungsbeschwerdeverfahrens sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine eA nicht erginge, die Verfassungs-beschwerde aber Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn die begehrte eA erlassen würde, der Verfassungsbeschwerde aber der Erfolg versagt bliebe. Dabei ist ein strenger Maßstab anzulegen, der noch gesteigert ist, da der Vollzug eines förmlichen Gesetzes (§ 3 Abs 7 NRauchSchG BE) in Frage steht (vgl VerfGH Berlin, 17.06.1996, 54/96, LVerfGE 4, 79 ). 1c. Eine Aussetzung kommt bei Eingriffen in die Berufsfreiheit (Art 17 Verf BE) nur in Betracht, wenn diese ohne den Erlass der begehrten eA in ihrem Kern bedroht ist, also wenn für die Zeit bis zur Entscheidung in der Hauptsache eine existentielle Gefährdung durch existenzvernichtende Einbußen unmittelbar droht. 2a. Das gesetzliche Verbot des Tabakrauchens in Gaststätten greift in die Freiheit der Berufsausübung ein (vgl VerfGH Berlin, 28.06.2001, 100/00, NVwZ-RR 2002, 401ff = LVerfGE 12, 15 ). 2b. Eine solche Regelung muss durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt, geeignet, erforderlich und zumutbar sein. Ob dies der Fall ist, bedarf - unter Berücksichtigung der Ausnahmemöglichkeiten nach § 4 Abs 3 NRauchSchG BE - der näheren Prüfung im anhängigen Verfassungsbeschwerdeverfahren. 3. Hier: Die erforderliche Folgenabwägung fällt im Hinblick auf den Antragsteller, der eine Ein-Raum-Gaststätte betreibt - bei Anlegung des besonders strengen Prüfungsmaßstabs für die Aussetzung des Vollzugs eines förmlichen Gesetzes - zuungunsten des Erlasses einer eA aus: Insbesondere hat der Antragsteller nicht derart schwere wirtschaftliche Nachteile glaubhaft aufgezeigt, die den Erlass einer eA als unabweisbar erscheinen lassen. Da er bislang das Rauchen trotz bestehenden Rauchverbots duldet, fehlt der Behauptung von Umsatzeinbußen in Höhe von 20 Prozent ein realer und konkreter Hintergrund. Auch unter Einbeziehung der vom Antragsteller in Bezug genommenen Studien und Prognosen lässt sich daraus nicht flächendeckend eine unmittelbar drohende Existenzgefährdung ablesen, zumal er auch einen nicht unerheblichen Umsatz durch sein Speisenangebot erlöst und offen ist, ob er nicht doch einen den Vorgaben des § 4 Abs 3 S 1 NRauchSchG BE entsprechenden Raucherraum mit zumutbaren finanziellen Aufwand schaffen kann. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird zurückgewiesen. Das Verfahren ist gerichtskostenfrei. Auslagen werden nicht erstattet. I. Die Antragstellerin wendet sich als Betreiberin einer Schankwirtschaft mit einer - noch nicht beschiedenen - Verfassungsbeschwerde gegen das gesetzliche Verbot des Tabakrauchens in Gaststätten. Mit dem am 16. April 2008 gestellten Eilantrag erstrebt sie eine vorläufige Aussetzung des Verbots. § 2 Abs. 1 Nr. 8, Abs. 2 des Gesetzes zum Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens in der Öffentlichkeit (Nichtraucherschutzgesetz - NRSG) vom 16. November 2007 (GVBl. S. 578) sieht zum Zweck des Schutzes der Bevölkerung vor den Gesundheitsgefahren des Passivrauchens (§ 1 NRSG) ein zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenes (§ 8 Abs. 1 NRSG) Verbot des Tabakrauchens in Gebäuden und sonstigen vollständig umschlossenen Räumen von Gaststätten im Sinne des § 3 Abs. 7 NRSG, d.h. Einrichtungen nach § 1 des Gaststättengesetzes, vor. § 4 Abs. 3 Satz 1 NRSG erlaubt Gaststättenbetreibern abweichend von § 2 Abs.1 und 2 NRSG in der Gaststätte abgetrennte Nebenräume einzurichten, in denen das Rauchen erlaubt ist, wenn voneinander getrennte und abgeschlossene Räume sowohl für rauchende als auch für nicht rauchende Gäste zur Verfügung stehen. Gemäß § 7 NRSG stellen Verstöße gegen das Rauchverbot, Hinweispflichten bezüglich des Verbots und die u. a. den Gaststättenbetreiber treffende Pflicht, Verstöße gegen das Verbot zu unterbinden bzw. zu verhindern, mit Wirkung zum 1. Juli 2008 (§ 8 Abs. 2 NRSG) bußgeldbewehrte Ordnungswidrigkeiten dar. Die Antragstellerin sieht sich hierdurch in ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit, der Freiheit der Berufsausübung und dem Recht auf Gleichbehandlung verletzt. Die von ihr seit 1999 betriebene Ein-Raum-Gaststätte sei bis zum Inkrafttreten des Nichtraucherschutzgesetzes zu 95 % von Rauchern besucht worden. Seit Januar 2008 habe sie das Rauchverbot in ihrer Gaststätte sofort durchgesetzt, woraufhin 60% der "Rauchergäste" ausgeblieben seien, ohne dass sie neue Gäste hinzugewonnen habe. Damit sei auch der Umsatz um ca. 60% zurückgegangen. Dies könne ihr Betrieb nicht verkraften. Zum 1. März 2008 habe sie daher ihr Bedienungspersonal entlassen und mittlerweile sogar Hilfe zum Lebensunterhalt beantragen müssen. Die dramatischen Umsatzeinbußen ihres Betriebes seien auch kein Einzelfall, wie die vom Deutschen Hotel- und Gaststättenverband - DEHOGA - für Berlin ermittelten Zahlen zu Umsatzrückgängen in Ein-Raum-Gaststätten belegten. Den existenzbedrohenden Wirkungen des Rauchverbots könne sie auf Grund der baulichen Gegebenheiten auch nicht durch die Einrichtung eines separaten Raucherraums entgegenwirken. Die Beteiligten haben gemäß § 53 Abs. 3 i. V. m. § 44 des Gesetzes über den Verfassungsgerichtshof - VerfGHG - Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten. Der Beteiligte zu 1 hält den Antrag für unbegründet. Es fehle am Anordnungsgrund, da die Antragstellerin die Umsatzeinbußen nicht durch konkrete Angaben belegt habe. II. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat keinen Erfolg. Nach § 31 Abs. 1 VerfGHG kann der Verfassungsgerichtshof einen Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist. Bei der dabei gebotenen Prüfung müssen die Gründe, die für die Verfassungswidrigkeit des angegriffenen Hoheitsakts vorgetragen werden, grundsätzlich außer Betracht bleiben, es sei denn, die Verfassungsbeschwerde erweist sich von vornherein als unzulässig oder offensichtlich unbegründet. Stattdessen sind die Nachteile, die einträten, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde aber Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Verfassungsbeschwerde aber der Erfolg zu versagen wäre. Dabei ist mit Blick auf die meist weitreichenden Folgen, die eine einstweilige Anordnung in einem verfassungsgerichtlichen Verfahren auslöst, ein strenger Maßstab anzulegen. Dies gilt umso mehr, wenn - wie hier - der Vollzug eines Gesetzes und sei es auch nur teilweise ausgesetzt werden soll, weil hiermit stets ein erheblicher Eingriff in die Gestaltungsfreiheit des demokratisch unmittelbar legitimierten Gesetzgebers verbunden ist. In einem solchen Fall müssen die Aussetzungsgründe daher besonderes Gewicht haben und den Erlass der einstweiligen Anordnung unabweisbar machen (vgl. Beschluss vom 17. Juni 1996 - VerfGH 40 A/96 - LVerfGE 4, 79 ; zum Bundesrecht BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2007 - 1 BvR 851/07 - juris Rn. 3; BVerfGE 108, 45 ). Wirtschaftliche Einbußen selbst empfindlichen Ausmaßes, die ein von der gesetzlichen Regelung Betroffener erleidet, stellen regelmäßig keinen solchen qualifizierten Nachteil dar (vgl. zum Bundesrecht BVerfGE 6, 1 ; 7, 175, ). Eine Aussetzung kommt bei Eingriffen in die Berufsfreiheit nur in Betracht, wenn diese ohne den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung in ihrem Kern bedroht ist. Das ist nur der Fall, wenn eine existentielle Gefährdung bereits für die Zeit bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren unmittelbar droht. Dafür trägt der Antragsteller die Darlegungslast; er muss drohende, existenzvernichtende Einbußen - soweit ihm möglich - bereits im Eilverfahren glaubhaft machen. Gemessen hieran kann die einstweilige Anordnung nicht ergehen. Zweifel an der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde bestehen nicht. Insbesondere ist die Antragstellerin, wie bei gegen Akte der Rechtssetzung gerichteten Verfassungsbeschwerden erforderlich (vgl. Urteil vom 12. Juli 2001 - VerfGH 152/00 - LVerfGE 12, 40 ), durch die angegriffene gesetzliche Regelung als Gastwirtin selbst, gegenwärtig und unmittelbar betroffen. Die Verfassungsbeschwerde ist auch nicht offensichtlich unbegründet. Das gesetzliche Verbot des Tabakrauchens in Gaststätten greift in die von Art. 17 der Verfassung von Berlin - VvB - geschützte Freiheit der Berufsausübung (vgl. hierzu Beschluss vom 28. Juni 2001 - VerfGH 100/00 - LVerfGE 12, 15 ) der Gastwirte ein. Eine solche Regelung muss durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt, geeignet und erforderlich sein sowie bei einer Gesamtabwägung zwischen Eingriffsintensität und -rechtfertigung die Grenze der Zumutbarkeit wahren (vgl. Beschluss vom 28. Juni 2001, a .a. O., S. 24). Ob das Nichtraucherschutzgesetz diesen Anforderungen unter Berücksichtigung der Ausnahmemöglichkeiten nach § 4 Abs. 3 NRSG in Bezug auf Ein-Raum-Gaststätten, die wie diejenige der Antragstellerin nur über einen Gast- und Schankraum verfügen, gerecht wird, bedarf der näheren Prüfung im anhängigen Verfassungsbeschwerdeverfahren. Die danach gebotene Folgenabwägung fällt indes schon deshalb zu Ungunsten der Antragstellerin aus, weil sie derart schwere Nachteile, die den Erlass der einstweiligen Anordnung bei Anlegung des - wie aufgezeigt - besonders strengen Prüfungsmaßstabs unabweisbar erscheinen ließen, nicht hinreichend dargelegt und belegt hat. Hierzu genügt es nicht, auf landesweit ermittelte Zahlen (hier des DEHOGA) zu verweisen. Ungeachtet deren Aussagekraft gebietet es der Respekt vor dem Gesetzgeber, dessen Entscheidung nur dann in Frage zu stellen, wenn der behauptete schwerwiegende Nachteil so konkret und verlässlich wie im Eilverfahren möglich glaubhaft gemacht ist. Diesen Anforderungen genügt die eidesstattliche Versicherung der Antragstellerin mit ihren lediglich pauschalen betriebsbezogenen Angaben nicht. Trotz entsprechender Aufforderung durch den Verfassungsgerichtshof hat sie die vorgebrachten Umsatzeinbußen nicht mit aussagekräftigen Unterlagen, über die sie als Gewerbetreibende verfügt, belegt, überdies ohne dieses Versäumnis plausibel zu begründen. Der Hinweis, ihr Steuerberater sehe sich außer Stande, die entsprechenden Schriftstücke kurzfristig herauszugeben, ist bei einer seit der gerichtlichen Aufforderung mittlerweile verstrichenen Dauer von gut drei Wochen nicht stichhaltig. Der Verfassungsgerichtshof kann daher nicht feststellen, dass die von der Antragstellerin behaupteten schwerwiegenden Nachteile tatsächlich eingetreten sind und ihr die Vernichtung der beruflichen Existenz - gerade als Folge des gesetzlichen Rauchverbots - bis zur Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde droht. Die Antragstellerin hat im Übrigen auch ihre Behauptung, keinen den Vorgaben des § 4 Abs. 3 Satz 1 NRSG genügenden Raucherraum einrichten und damit die Folgen des Rauchverbots abmildern zu können, wiederum trotz des gerichtlichen Hinweises nicht substantiiert. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 33, 34 VerfGHG.