10 Sa 65/11

Tenor 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg vom 27.05.2011, 4 Ca 502/10 wird kostenpflichtig zurückgewiesen. 2. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand 1 Der Beklagte ist der Insolvenzverwalter des früheren Arbeitgebers des Klägers. Die Insolvenz wurde am 29.04.2009 eröffnet. Bereits am 27.04.2009 zeigte der Beklagte als vorläufiger Insolvenzverwalter die Masseunzulänglichkeit an. Eine zunächst ausgesprochene betriebsbedingte Kündigung vom 29.04.2009 zum 31.07.2009 wurde durch Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg (4 Ca 275/09) für unwirksam erklärt. Nach einer weiteren betriebsbedingten Kündigung vom 27.10.2009 zum 30.11.2009 einigten sich die Parteien im Rahmen eines Vergleichs im Rechtsstreit 1 Ca 180/09 vom 06.09.2010 auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.04.2010. 2 Am 28.10.2009 forderte der Beklagte den Kläger auf, Arbeitsleistungen zu erbringen. Der Kläger kam dieser Aufforderung nicht nach, sondern machte mit Schreiben vom 29.10.2009 ein Zurückbehaltungsrecht wegen aufgelaufener Zahlungsrückstände seit Mai 2009 geltend. Die Masseunzulänglichkeit dauert nach wie vor an. Das Insolvenzverfahren ist noch nicht abgeschlossen. 3 Der Kläger hat mit der Klage geltend gemacht, dass ihm die Vergütungen für die Monate November 2009 bis April 2010 als Neumasseverbindlichkeit zustehe. Als Folge der Arbeitsaufforderung handele es sich um eine Neumasseverbindlichkeit, auch wenn die tatsächliche Arbeitsleistung durch die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts nicht aufgenommen worden ist. 4 Der Kläger hat folgenden Antrag gestellt: 5 Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger folgende Neumasseverbindlichkeit gern. § 55 Abs. 1 Nr. 2 INSO i.V.m. § 209 Abs. 1 Nr. 3 INSO zu leisten: 6 - 3.300,78 EUR brutto abzgl. 1.399,50 EUR netto zzgl. Zinsen aus dem Restbetrag i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2009, 7 - 3.300,78 EUR brutto abzgl. 1.384,15 E netto zzgl. Zinsen aus dem Restbetrag i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2010, 8 - 3.300,78 EUR brutto abzgl. 1.250,20 EUR netto zzgl. Zinsen aus dem Restbetrag i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2010, 9 - 3.300,78 EUR brutto abzgl. 1.384,15 E netto zzgl. Zinsen aus dem Restbetrag i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2010, 10 - 3.300,78 brutto abzgl. 1.384,15 netto zzgl. Zinsen aus dem Restbetrag i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2010, 11 - 3.300,78 brutto abzgl. 1.399,50 netto zzgl. Zinsen aus dem Restbetrag i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2010 12 und stellte folgenden Hilfsantrag : 13 Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger folgende Altmasseverbindlichkeit gern. § 55 Abs. 1 Nr. 2 INSO i.V.m. § 209 Abs. 1 Nr. 3 INSO zu leisten: 14 - 3.300,78 brutto abzgl. 1.399,50 netto zzgl. Zinsen aus dem Restbetrag i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2009, 15 - 3.300,78 EUR brutto abzgl. 1.384,15 netto zzgl. Zinsen aus dem Restbetrag i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2010, 16 - 3.300,78 EUR brutto abzgl. 1.250,20 netto zzgl. Zinsen aus dem Restbetrag i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2010, 17 - 3.300,78 brutto abzgl. 1.384,15 netto zzgl. Zinsen aus dem Restbetrag i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2010, 18 - 3.300,78 brutto abzgl. 1.384,15 netto zzgl. Zinsen aus dem Restbetrag i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2010, 19 - 3.300,78 brutto abzgl. 1.399,50 netto zzgl. Zinsen aus dem Restbetrag i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2010. 20 Der Beklagte hat hinsichtlich dieses Hauptantrags beantragt , 21 die Klage abzuweisen und erkannte den Hilfsantrag an. 22 Der Beklagte ist der Ansicht, es handle sich um eine Altmasseverbindlichkeit, da der Kläger keine Tätigkeit ausgeübt habe. 23 Das Arbeitsgericht hat den Hauptantrag abgewiesen und über den Hilfsantrag mit Anerkenntnisurteil entscheiden. 24 Das Arbeitsgericht hat den Feststellungsantrag im Hauptantrag abgewiesen. Die Ansprüche des Klägers seien Altmasseverbindlichkeiten. Der Insolvenzverwalter habe nach Anzeige der Massenunzulänglichkeit die Arbeitskraft als Gegenleistung nicht tatsächlich in Anspruch genommen. Für die Einordnung sei nicht relevant, ob der Kläger berechtigt gewesen sei, seine Arbeitsleistung zurückzubehalten. Auch die Voraussetzungen des § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO würden nicht vorliegen, da der Insolvenzverwalter zum frühestmöglichen Kündigungstermin gekündigt habe. Auf die Wirksamkeit der Kündigung komme es nicht an. Auf den anerkannten hilfsweise gestellten Feststellungsantrag wurde durch das Arbeitsgericht durch Anerkenntnisurteil entschieden. 25 Gegen das dem Kläger am 01.06.2011 zugestellte Urteil hat dieser am 01.07.2011 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 15.09.2011 am 15.09.2011 begründet. 26 Das Arbeitsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass die Voraussetzungen von § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO nicht vorgelegen hätten. Die Inanspruchnahme nach dieser Vorschrift sei nicht identisch mit der Erbringung von Arbeitsleistung. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass die Inanspruchnahme dadurch erfolgt sei, dass er vom Beklagten aufgefordert worden sei, seine Arbeitsleistung zu erbringen. Damit habe der Insolvenzverwalter seinen Anspruch auf die Arbeitsleistung geltend gemacht. Nicht erforderlich sei in diesem Fall, dass die Arbeitsleistung tatsächlich erbracht worden sei. Tatsächlich könne der Insolvenzverwalter nicht sicher sein, dass er die Arbeitsleistung tatsächlich erhalte. Sowohl bei der nicht selten eintretenden Arbeitsunfähigkeitszeiten als auch für Urlaubsbewilligung sei er ohne Erbringung der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer zu Gehaltszahlungen verpflichtet. Soweit im Rahmen des Hilfsantrages das Arbeitsgericht eine Unterscheidung zwischen Alt- und Neumasseverbindlichkeiten vorgenommen habe, sei dies nicht zielführend, weil diese Begriffe im Gesetz nicht verwendet würden. 27 Der Kläger beantragt 28 Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger folgende Neumasseverbindlichkeit gem. § 55 Abs. 1 Nr. 2 INSO i.V.m. § 209 Abs. 1 Nr. 3 INSO zu leisten: - 3.300,78 EUR brutto abzgl. 1.399,50 EUR netto zzgl. Zinsen aus dem Restbetrag i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2009, - 3.300,78 EUR brutto abzgl. 1.384,15 EUR netto zzgl. Zinsen aus dem Restbetrag i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2010, - 3.300,78 EUR brutto abzgl. 1.250,20 EUR netto zzgl. Zinsen aus dem Restbetrag i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2010, - 3.300,78 EUR brutto abzgl. 1.384,15 EUR netto zzgl. Zinsen aus dem Restbetrag i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2010, - 3.300,78 EUR brutto abzgl. 1.384,15 EUR netto zzgl. Zinsen aus dem Restbetrag i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2010, - 3.300,78 EUR brutto abzgl. 1.399,50 EUR netto zzgl. Zinsen aus dem Restbetrag i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2010. Hilfsweise wird für den Fall, dass diesem Antrag nicht entsprochen wird, folgender Antrag gestellt: Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger folgende Altmasseverbindlichkeit gem. § 55 Abs. 1 Nr. 2 INSO i.V.m. § 209 Abs. 1 Nr. 3 INSO zu leisten: - 3.300,78 EUR brutto abzgl. 1.399,50 EUR netto zzgl. Zinsen aus dem Restbetrag i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2009, - 3.300,78 EUR brutto abzgl. 1.384,15 EUR netto zzgl. Zinsen aus dem Restbetrag i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2010, - 3.300,78 EUR brutto abzgl. 1.250,20 EUR netto zzgl. Zinsen aus dem Restbetrag i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2010, - 3.300,78 EUR brutto abzgl. 1.384,15 EUR netto zzgl. Zinsen aus dem Restbetrag i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2010, - 3.300,78 EUR brutto abzgl. 1.384,15 EUR netto zzgl. Zinsen aus dem Restbetrag i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2010, - 3.300,78 EUR brutto abzgl. 1.399,50 EUR netto zzgl. Zinsen aus dem Restbetrag i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2010. 29 Der Beklagte beantragt , 30 die Berufung zurückzuweisen. 31 Eine Inanspruchnahme nach § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO liege nur vor, wenn der Insolvenzverwalter die Gegenleistung nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit tatsächlich nutze. Allein die Aufforderung zur Arbeit reiche daher nicht aus. 32 Ergänzend wird auf die Schriftsätze vom 15.09.2011 und 11.10.2011 Bezug genommen. Entscheidungsgründe 33 Die Berufung des Klägers ist nicht begründet. I. 34 Die Berufung ist zulässig, soweit sie sich gegen die Abweisung des Hauptantrages richtet. Sie ist insbesondere gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. den §§ 517, 519 Abs. 1, 2 ZPO fristgerecht eingelegt und begründet worden. 35 Unzulässig ist die Berufung, soweit sie sich gegen das Anerkenntnisurteil wendet. Das Anerkenntnisurteil auf den Hilfsantrag entspricht dem Antrag des Klägers. Im Übrigen ist der Kläger nicht beschwert, weil es nicht darauf ankommt, dass das Gesetz im Wortlaut selbst nicht zwischen Altmasse- und Neumasseverbindlichkeiten trennt. Entscheidend ist, dass erkennbar die Feststellung getroffen wurde, dass es sich um Verbindlichkeiten gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO i. V. m. § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO handelt. II. 36 Die Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat den Hauptantrag zu Recht abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe wird Bezug genommen. Die Berufung, in der sich der Kläger allein auf das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO stützt, ist nicht begründet. 37 Nach dieser Vorschrift gelten die auf einem Dauerschuldverhältnis beruhenden Verbindlichkeiten als Neumasseverbindlichkeiten, soweit der Verwalter nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit die Gegenleistung für die Insolvenzmasse in Anspruch genommen hat. Eine Inanspruchnahme liegt vor, wenn der Verwalter die Leistung des Vertragspartners nutzt, obwohl er das pflichtgemäß hätte verhindern können. Dies bedeutet, dass der Verwalter den Arbeitnehmer zur Arbeit heranzieht. „Gegenleistung“ ist die vom Arbeitnehmer nach § 611 Abs. 1 BGB geschuldete Arbeit. Arbeitet der Arbeitnehmer nicht, so liegt dann keine „Inanspruchnahme“ vor, wenn der Arbeitnehmer, ob zu Recht oder zu Unrecht ein Zurückbehaltungsrecht geltend macht, und zwar vorliegend im Hinblick auf Vergütungsansprüche als Folge der Unwirksamkeit der ersten vom Insolvenzverwalter ausgesprochenen Kündigung. 38 Dem Kläger ist zuzugeben, dass mit der Inanspruchnahme der Gegenleistung der Insolvenzverwalter nicht nur das Entgelt für die „produktiven“ Arbeitsstunden schuldet, sondern auch das Entgelt für „unproduktive“ Ausfallzeiten wie Feiertage, krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit oder Urlaub. Unter Berücksichtigung des mit der Begünstigung der Neumassegläubiger gesetzlich verfolgten Zweckes liegt bei der Ausübung eines Zurückbehaltungsrechtes durch den Arbeitnehmer jedoch keine „Inanspruchnahme“ vor. Die Berichtigung als Neumasseverbindlichkeit soll den Insolvenzverwalter in die Lage versetzen, seinen Pflichten nachzukommen, insbesondere auch nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit die Masse zu verwalten und zu verwerten. Deshalb soll Neumassegläubigern in massearmen Verfahren, die Sach- oder Dienstleistungen zugunsten der Masse erbringen, ein möglichst ungekürzter Zahlungsanspruch gegen die Masse zustehen. Dabei sind zu berücksichtigen auch die Interessen der durch Neumasseverbindlichkeit zurückgestuften Altmassegläubiger. Insolvenzrechtlich soll den rückgestuften Altmassegläubigern der Forderungsausfall nur in engen Grenzen zugemutet werden. Neumasseverbindlichkeiten werden daher nur begründet, soweit die Gegenleistung zur Masse gelangt (vgl. so zusammenfassend BAG, Urteil v. 21.11.2006, 9 AZR 97/06, NZA 2007 S. 696) mit der Konsequenz, dass beispielweise für die Dauer der tatsächlichen Inanspruchnahme der Arbeitsleistung nur der „anteilige“ Geldwert des Urlaubs als Neumasseverbindlichkeit zu berichtigen ist. Der Insolvenzverwalter soll im Interesse aller Gläubiger entscheiden können, ob und mit welchen Arbeitnehmern er den Betrieb (begrenzt) fortführt. Da Neumasseverbindlichkeiten sich dadurch auszeichnen, dass sie vom Insolvenzverwalter regelmäßig freiwillig begründet werden und nicht aufgezwungen werden, ist auch im Interesse der rückgestuften Altmassegläubiger Voraussetzung, dass auf die „Inanspruchnahme“ der Arbeitnehmer tatsächlich arbeitet und damit die Gegenleistung zur Masse gelangt. Dies ist im Fall eines ausgeübten Zurückbehaltungsrechtes nicht der Fall. Hier hat der Arbeitnehmer nichts zur Sicherung oder Bereicherung der Masse beigetragen und nimmt daher an der Privilegierung nicht teil. 39 Zu Recht hat das Arbeitsgericht unter Hinweis auf die Entscheidung des BAG v. 21.7.2005 (6 AZR 592/04, NZA 2006, 162) auch das Vorliegen einer Neumasseverbindlichkeit nach § 209 Abs. 1 Nr. 2 .i.V.m. § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO verneint. Hiergegen wendet sich der Kläger im Berufungsverfahren auch nicht. 40 Das Arbeitsgericht hat daher zu Recht den Hauptantrag abgewiesen. III. 41 Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger. 42 Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. ArbGG. Gründe 33 Die Berufung des Klägers ist nicht begründet. I. 34 Die Berufung ist zulässig, soweit sie sich gegen die Abweisung des Hauptantrages richtet. Sie ist insbesondere gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. den §§ 517, 519 Abs. 1, 2 ZPO fristgerecht eingelegt und begründet worden. 35 Unzulässig ist die Berufung, soweit sie sich gegen das Anerkenntnisurteil wendet. Das Anerkenntnisurteil auf den Hilfsantrag entspricht dem Antrag des Klägers. Im Übrigen ist der Kläger nicht beschwert, weil es nicht darauf ankommt, dass das Gesetz im Wortlaut selbst nicht zwischen Altmasse- und Neumasseverbindlichkeiten trennt. Entscheidend ist, dass erkennbar die Feststellung getroffen wurde, dass es sich um Verbindlichkeiten gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO i. V. m. § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO handelt. II. 36 Die Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat den Hauptantrag zu Recht abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe wird Bezug genommen. Die Berufung, in der sich der Kläger allein auf das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO stützt, ist nicht begründet. 37 Nach dieser Vorschrift gelten die auf einem Dauerschuldverhältnis beruhenden Verbindlichkeiten als Neumasseverbindlichkeiten, soweit der Verwalter nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit die Gegenleistung für die Insolvenzmasse in Anspruch genommen hat. Eine Inanspruchnahme liegt vor, wenn der Verwalter die Leistung des Vertragspartners nutzt, obwohl er das pflichtgemäß hätte verhindern können. Dies bedeutet, dass der Verwalter den Arbeitnehmer zur Arbeit heranzieht. „Gegenleistung“ ist die vom Arbeitnehmer nach § 611 Abs. 1 BGB geschuldete Arbeit. Arbeitet der Arbeitnehmer nicht, so liegt dann keine „Inanspruchnahme“ vor, wenn der Arbeitnehmer, ob zu Recht oder zu Unrecht ein Zurückbehaltungsrecht geltend macht, und zwar vorliegend im Hinblick auf Vergütungsansprüche als Folge der Unwirksamkeit der ersten vom Insolvenzverwalter ausgesprochenen Kündigung. 38 Dem Kläger ist zuzugeben, dass mit der Inanspruchnahme der Gegenleistung der Insolvenzverwalter nicht nur das Entgelt für die „produktiven“ Arbeitsstunden schuldet, sondern auch das Entgelt für „unproduktive“ Ausfallzeiten wie Feiertage, krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit oder Urlaub. Unter Berücksichtigung des mit der Begünstigung der Neumassegläubiger gesetzlich verfolgten Zweckes liegt bei der Ausübung eines Zurückbehaltungsrechtes durch den Arbeitnehmer jedoch keine „Inanspruchnahme“ vor. Die Berichtigung als Neumasseverbindlichkeit soll den Insolvenzverwalter in die Lage versetzen, seinen Pflichten nachzukommen, insbesondere auch nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit die Masse zu verwalten und zu verwerten. Deshalb soll Neumassegläubigern in massearmen Verfahren, die Sach- oder Dienstleistungen zugunsten der Masse erbringen, ein möglichst ungekürzter Zahlungsanspruch gegen die Masse zustehen. Dabei sind zu berücksichtigen auch die Interessen der durch Neumasseverbindlichkeit zurückgestuften Altmassegläubiger. Insolvenzrechtlich soll den rückgestuften Altmassegläubigern der Forderungsausfall nur in engen Grenzen zugemutet werden. Neumasseverbindlichkeiten werden daher nur begründet, soweit die Gegenleistung zur Masse gelangt (vgl. so zusammenfassend BAG, Urteil v. 21.11.2006, 9 AZR 97/06, NZA 2007 S. 696) mit der Konsequenz, dass beispielweise für die Dauer der tatsächlichen Inanspruchnahme der Arbeitsleistung nur der „anteilige“ Geldwert des Urlaubs als Neumasseverbindlichkeit zu berichtigen ist. Der Insolvenzverwalter soll im Interesse aller Gläubiger entscheiden können, ob und mit welchen Arbeitnehmern er den Betrieb (begrenzt) fortführt. Da Neumasseverbindlichkeiten sich dadurch auszeichnen, dass sie vom Insolvenzverwalter regelmäßig freiwillig begründet werden und nicht aufgezwungen werden, ist auch im Interesse der rückgestuften Altmassegläubiger Voraussetzung, dass auf die „Inanspruchnahme“ der Arbeitnehmer tatsächlich arbeitet und damit die Gegenleistung zur Masse gelangt. Dies ist im Fall eines ausgeübten Zurückbehaltungsrechtes nicht der Fall. Hier hat der Arbeitnehmer nichts zur Sicherung oder Bereicherung der Masse beigetragen und nimmt daher an der Privilegierung nicht teil. 39 Zu Recht hat das Arbeitsgericht unter Hinweis auf die Entscheidung des BAG v. 21.7.2005 (6 AZR 592/04, NZA 2006, 162) auch das Vorliegen einer Neumasseverbindlichkeit nach § 209 Abs. 1 Nr. 2 .i.V.m. § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO verneint. Hiergegen wendet sich der Kläger im Berufungsverfahren auch nicht. 40 Das Arbeitsgericht hat daher zu Recht den Hauptantrag abgewiesen. III. 41 Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger. 42 Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. ArbGG.