S 3 KA 36/20 ER

Leitsatz: 1. Besondere gesetzliche Regelungen im Hinblick auf die Covid 19-Pandemie bestehen für die Zulassungsgremien und die Durchführung der mündlichen Verhandlung nicht. (Rn.14) 2. Eine Durchführung der mündlichen Verhandlung vor dem Zulassungsausschuss im Wege einer Videokonferenz kann gegen den Willen der betroffenen Ärztin, des betroffenen Arztes nicht erzwungen werden. (Rn.13) Dem Antragsgegner wird untersagt, in den Zulassungsverfahren, an denen der An-trasteller beteiligt ist, am 02.12.2020 eine mündliche Verhandlung ausschließlich in der Form von Video- oder Telefonkonferenzen durchzuführen. Der weitergehende Antrag wird abgelehnt. Von den Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller 25 vH und der Antragsgegner 75 vH. I Der Antragsteller ist nach eigenen Angaben Mitbewerber in zwei Nachbesetzungsverfahren nach § 103 Abs. 4 SGB V SGG für einen halben Vertragsarztsitz in P. bzw. W. Mit Schreiben vom 16. November 2020 lud ihn der Antragsgegner zur mündlichen Verhandlung am 2. Dezember 2020 über seinen Antrag auf Übernahme des hälftigen radiologischen Versorgungsauftrages in P. Der Antragsgegner wies hierin darauf hin, dass aufgrund der aktuellen Entwicklungen im Zusammenhang mit der Covid 19-Pandemie sämtliche Entscheidungen als Video-/Telefonkonferenz ohne persönliches Erscheinen der Antragsteller verhandelt werden müssen. Der Antragsteller erklärte sich hiermit nicht einverstanden. Mit seinem Eilantrag vom 26. November 2020 begehrt der Antragsteller die Untersagung der für den 2. Dezember 2020 angeordneten Videokonferenz, die Verpflichtung des Antragsgegners, einen neuen Verhandlungstermin in A-Stadt anzuberaumen, an dem er persönlich mit seinem Rechtsanwalt anwesend sein werde, sowie die Verpflichtung des Antragsgegners, ihm im Voraus die Namen der Personen mitzuteilen, die über den Zulassungsantrag zu entscheiden haben. Zur Begründung trägt der Antragsteller im Wesentlichen vor, ihm sei zunächst mit Schreiben vom 3. November 2020 mitgeteilt worden, dass der Ausschuss gezwungen sei, ohne sein persönliches Erscheinen zu entscheiden. Ihm sei mitgeteilt worden, dies beruhe auf einer internen Regelung der – zu 1) beigeladenen - KV …, die jeglichen Kontakt mit der Außenwelt wegen der steigenden Infektionszahlen verbieten würde. Nachdem er dies beanstandet hätte, sei ihm mitgeteilt worden, es würde eine sog. Videokonferenz anberaumt werden, an der er teilnehmen könne. Er sei um sein Einverständnis gebeten worden. Er habe daraufhin schriftlich und fernmündlich erneut erklärt, dass er diese interne Regelung der Beigeladenen zu 1) für wahnsinnig unsinnig und rechtswidrig halte. Nach seiner Auffassung sei es eine der rechtswidrigsten und unverdaulichsten Sachen, dass man nicht im Voraus erfahren dürfe, wer die Personen des Zulassungsausschusses seien, die man vor sich habe. Die Entscheidung des Antragsgegners, das Gebot und die Möglichkeit des persönlichen Erscheinens aufzuheben und stattdessen eine Videokonferenz aufzuzwingen, sei rechtswidrig, es bestehe weder eine medizinische Indikation noch eine organisatorisch-technische Notwendigkeit, um Niederlassungswillige von der direkten persönlichen Teilnahme an der Verhandlung auszuschließen. Er persönliche verfüge über keine Anlage, die die aufgezwungene Videokonferenz ermöglichen würde, selbst wenn er eine solche besäße, wäre er nicht imstande sie gehörig zu bedienen. Der Antragsteller vertritt die Auffassung, dass die infame Videokonferenz auch in Wien, Rom und Amsterdam stattfinden werde, oder in den dort stehenden Servern gespeichert werde. Er sehe darin eine unverzeihliche Verletzung seiner Privatsphäre. Zu keinem Zeitpunkt sei ihm vom Antragsgegner mitgeteilt bzw. angeboten worden, er könne die Videokonferenz in A-Stadt durchführen und auf Mithilfe von Mitarbeitern rechnen können, ganz im Gegenteil, mit der üblichen menschenverachtenden Verfahrensweise habe man seine berechtigten Einwände ignoriert und von oben herab die in allen Punkten beanstandete Videokonferenz via Zoom erneut aufgezwungen. Der Antragsteller verweist des Weiteren auf eine Stellungnahme des Landesbeauftragten für Datenschutz und Informationsfreiheit Mecklenburg-Vorpommern. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen. Nach seiner Auffassung sei in der Ärzte-ZV nicht geregelt, wie mündliche Verhandlungen auszugestalten seien. Die Zielsetzung einer mündlichen Verhandlung könne auch im Rahmen einer Videokonferenz uneingeschränkt erreicht werden. Denn auch eine mündliche Verhandlung im virtuellen Rahmen via Videokonferenz ermögliche die von der Ärzte-ZV vorgesehene Interaktion der Beteiligten. Damit bleibe das rechtliche Gehör umfänglich gewahrt. Es seien die aktuellen Umstände aufgrund der Corona-Pandemie zu berücksichtigen. Von Seiten der Bundesregierung werde empfohlen, soziale Kontakte weitestgehend einzuschränken. Vor diesem Hintergrund sei es angebracht und verhältnismäßig, wenn es den Beteiligten ermöglicht werde, per Videokonferenz mündlich zu verhandeln. Anderenfalls stünden die Zulassungsgremien vor der Wahl, sich selbst und alle anderen Beteiligten der Gefahr einer Ansteckung auszusetzen oder die Beschlussfassung bis zu einem deutlichen Rückgang der Pandemie ruhen zu lassen. Diese Auffassung werde auch vom Bundesministerium für Gesundheit bestätigt. Insoweit verweist der Antragsgegner auf ein Schreiben vom 30. März 2020. Dem Antragsteller werde die Möglichkeit eingeräumt, die in den Räumlichkeiten der Geschäftsstelle verfügbaren technische Ausstattung zur Teilnahme an der Videokonferenz zu nutzen. Dabei würden Mitarbeiter der Geschäftsstelle auch bei der Bedienung behilflich sein. Datenschutzrechtliche Belange würden bei der Durchführung der Videokonferenz hinreichend gewahrt werden. Die Empfehlung des Landesbeauftragten für Datenschutz und Informationsfreiheit Mecklenburg-Vorpommern werde umfassend umgesetzt. Sollte der Antragsteller die technische Ausrüstung am Sitz des Zulassungsausschlusses nutzen, wäre eine etwaige Speicherung von Verbindungsdaten per se ausgeschlossen. Die namentliche Besetzung des Zulassungsausschusses werde regelmäßig im Rahmen der mündlichen Verhandlung bekanntgegeben. Sollte er sodann Bedenken hinsichtlich einzelner Ausschussmitglieder haben, könne er dies im Rahmen der Ausschusssitzung kundtun und eine mögliche Befangenheit begründen. Im Übrigen obliege es ihm nicht, einen Termin festzusetzen, an dem er - der Antragsteller - sowie sein Bevollmächtigter auch tatsächlich anwesend seien. Die beteiligten Ärzte seien lediglich zu laden. Dabei könne auch in Abwesenheit verhandelt werden. Der beigeladene BKK Landeverband Nordwest, die IKK Nord sowie die Knappschaft Bahn-See haben von einer Stellungnahme abgesehen. Die übrigen Beigeladenen haben sich nicht geäußert. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie den Inhalt des beigezogenen Verwaltungsvorganges des Antraggegners Bezug genommen. II Der zulässige Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist teilweise begründet. Gemäß § 86b Abs. 2 SGG kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG - wie hier - auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Dabei hat das Gericht die Belange der Öffentlichkeit und des Antragstellers abzuwägen. Der Anordnungsanspruch ist identisch mit dem verfolgten materiell-rechtlichen Anspruch und somit identisch mit dem Klageanspruch in einem Hauptsacheverfahren. Der Anordnungsgrund betrifft das Erfordernis einer vorläufigen gerichtlichen Entscheidung im Sinne der Eilbedürftigkeit. Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung ist, dass sowohl der Anordnungsgrund als auch der Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht worden sind (§ 86 b Abs. 2 S. 4 SGG i.V.m. §§ 290 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO). Die Glaubhaftmachung begnügt sich bei der Ermittlung des Sachverhaltes als Gegensatz zum Vollbeweis mit einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Dagegen dürfen die Anforderungen an die Erkenntnis der Rechtslage, d.h. die Intensität der rechtlichen Prüfung, grundsätzlich nicht herabgestuft werden. Prüfungs- und Entscheidungsmaßstab für das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs ist grundsätzlich das materielle Recht, das vollumfänglich zu prüfen ist. Können ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären, und ist dem Gericht eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, so verlangt der Anspruch des Antragstellers auf effektiven Rechtsschutz eine Eilentscheidung anhand einer umfassenden Güter- und Folgenabwägung. Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn die Eilentscheidung nicht erginge, die Klage aber später Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte Eilentscheidung erlassen würde, der Klage aber der Erfolg zu versagen wäre. 1. Der Antragsteller wendet sich zu Recht gegen die komplette Ersetzung der mündlichen Verhandlung vor dem Zulassungsausschuss durch eine Videokonferenz ohne die Möglichkeit des persönlichen Erscheinens. Der Antragsteller hat einen Anspruch darauf, seine Interessen in einer mündlichen Verhandlung vertreten zu können. Die Ordnungsgemäßheit des Verfahrens vor den Zulassungsgremien hinsichtlich der Durchführung einer mündlichen Verhandlung beurteilt sich nach § 98 Abs. 2 Nr. 3 SGB V, §§ 36, 37 Ärzte-ZV. Besondere gesetzliche Regelungen im Hinblick auf die Covid 19-Pandemie sind für die Zulassungsgremien und die Durchführung der mündlichen Verhandlung weder vorgetragen noch sonst ersichtlich (vgl. PlanSiG v. 20.05.2020, BGBl. I. S. 1041). Eine Änderung der Zulassungsverordnung erfolgte bislang nicht. Gemäß § 36 Abs. 1 Ärzte-ZV beschließt der Zulassungsausschuss in Sitzungen. Zu den Sitzungen lädt der Vorsitzende unter Angabe der Tagesordnung ein. Gemäß § 37 Absatz 1 Ärzte-ZV beschließt der Zulassungsausschuss über Zulassungen und über die Entziehung von Zulassungen nach mündlicher Verhandlung. In allen anderen Fällen kann der Zulassungsausschuss eine mündliche Verhandlung anberaumen (§ 37 Abs. 1). Die Kassenärztliche Vereinigung, die Landesverbände der Krankenkassen und die Ersatzkassen sowie die an dem Verfahren beteiligten Ärzte sind unter Einhaltung einer Frist von zwei Wochen zur mündlichen Verhandlung zu laden; die Ladung ist zuzustellen. Es kann auch in Abwesenheit Beteiligter verhandelt werden, falls in der Ladung darauf hingewiesen ist (§ 37 Abs. 2 Ärzte-ZV). Zu den Beschlüssen über Zulassungen, die nur nach mündlicher Verhandlung ergehen dürfen, gehört auch die Auswahlentscheidung des Zulassungsausschusses im Falle der Nachbesetzung eines Vertragsarztsitzes gemäß § 103 IV 4 SGB V (vgl. Harwart/Thome in: Schallen, Zulassungsverordnung, 9. Aufl. 2018, § 37, Rn. 1). „Sitzung“ iSd § 36 meint eine Präsenzveranstaltung seiner Mitglieder (Ladurner, ZV-Ä Kommentar, 2017, § 36 Rn. 12). Aus der Zusammenschau mit anderen Verfahrensordnungen folgt, dass ohne besondere Bestimmungen andere Verfahrensformen als die Präsenzversammlung (zB Umlaufverfahren, Telefonkonferenz) nicht zulässig sind. Für die Stimmabgabe gilt nichts Anderes. Da die Beschlussfassung gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 Ärzte-ZV in einer Sitzung zu erfolgen hat, ist eine Stimmabgabe im Rahmen eines Umlaufverfahrens, auf telefonischem Wege oder in einer Videokonferenz nicht möglich (Harwart/Thome in: Schallen, Zulassungsverordnung, 9. Aufl. 2018, § 41, Rn. 3). Entgegen der Auffassung des Antragsgegners erfüllt eine „Videokonferenz“ ohne ausdrückliche Öffnung durch die Verfahrensordnung de lege lata nicht die Anforderungen an eine mündliche Verhandlung bzw. lassen die gesetzlichen Bestimmungen derzeit auch nicht offen, wie eine mündliche Verhandlung durchzuführen ist. § 40 Ärzte-ZV regelt die Sitzungsdurchführung. Sie beginnt nach dem Aufruf der Sache mit der Darstellung des Sachverhalts durch den Vorsitzenden oder das von ihm als Berichterstatter bestellte Mitglied. Der Vorsitzende leitet die Verhandlung, Beratung und Abstimmung. Der Vorsitzende hat dahin zu wirken, dass der Sachverhalt ausreichend geklärt wird. Jedes Mitglied des Zulassungsausschusses kann sachdienliche Fragen und Anträge stellen (Sätze 2 bis 5). Es fehlen Regelungen über die Möglichkeit der Videokonferenz, die von der Sache her wegen der andersartigen Kommunikation und der Anforderungen an den Datenschutz zu erwarten sind. Verfahren und Beschlussfassung sind nach den Zulassungsverordnungen ähnlich einem gerichtlichen Verfahren ausgestaltet. Im gerichtlichen Verfahren ist der Mündlichkeitsgrundsatz durch spezielle Regelungen zur möglichen Bild- und Tonübertragung nach § 110a SGG (idF v. 25.04.,2013; vgl. § 128a ZPO, § 106a VwGO) im Sinne eines Serviceangebotes der Justiz (BT-Drucksache 17/1224) modifiziert. Das Sozialgericht entscheidet grundsätzlich, soweit nichts Anderes bestimmt ist, auf Grund mündlicher Verhandlung (§ 124 Abs. 1 SGG). Soweit das Gericht den Beteiligten, ihren Bevollmächtigten und Beiständen auf Antrag oder von Amts wegen gestatten kann, sich während einer mündlichen Verhandlung an einem anderen Ort aufzuhalten und dort Verfahrenshandlungen vorzunehmen, steht eine „Gestattung“ hier nicht in Rede. Dies gilt auch für § 211 Abs. 3 SGG. Die Beteiligten können im Anwendungsbereich des SGG auch einfach im Sitzungssaal zur mündlichen Verhandlung erscheinen. Eine komplette Ersetzung der Sitzung bzw. mündliche Verhandlung, wie sie der Antragsgegner verfolgt, wäre auch in einer Analogie zu den Regeln des Gerichtsverfahrens nicht zulässig. Zu § 67 Abs. 1 S. 1 VwVfg (Die Behörde entscheidet nach mündlicher Verhandlung; hier bereits nicht anwendbar: § 2 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG) wird die Auffassung vertreten, dass A maiore ad minus sich die Behörde und die Beteiligten auf eine Erörterung in Form einer Videokonferenz oder einer Telefonkonferenz einigen könnten (HK-VerwR/Michael Fehling, 4. Aufl. 2016 Rn. 18, VwVfG § 67 Rn. 18). Anders als nach § 67 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG sieht die Ärzte-ZV nicht vor, dass alle Beteiligten auf eine mündliche Verhandlung verzichten können. Im Übrigen besteht insoweit auch gerade keine Einstimmigkeit. Reine Zweckmäßigkeitserwägungen können den Handlungsspielraum der Zulassungsgremien nicht erweitern, das gilt auch unter den Bedingungen der Pandemie. Erforderlichenfalls wären größere Räume anzumieten und sonstige Sicherheitsvorkehrungen, wie Lüften, Trennwände, Maskenpflicht, zu treffen. Aus dem gesetzgeberischen Handeln in anderen Bereichen, um den Beteiligten die Möglichkeiten der Videokonferenzen zu ermöglichen, folgt hinlänglich, dass unter einer mündlichen Verhandlung zunächst immer nur eine Präsenzveranstaltung im Sinne der körperlichen Anwesenheit der Beteiligten zu verstehen ist. Den Beteiligten wird ggfs gestattet, an der mündlichen Verhandlung durch Zuschaltung teilzunehmen, das ist etwas anderes als eine Verhandlung ausschließlich im Wege der erzwungenen Videokonferenz. Die Frage, ob es den Zulassungsgremien möglich ist, analog § 110a SGG einzelnen Beteiligten zu gestatten, an der Verhandlung im Wege der Bild- und Tonübertragung teilzunehmen, um so die Ansteckungsgefahren zu minimieren, ist aus Anlass dieses Eilverfahrens nicht zu entscheiden. Für den vorbeugenden Unterlassungsantrag liegt auch ein qualifiziertes Rechtsschutzinteresse des Antragstellers vor. Der Antragsteller kann nicht auf nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden (allg. zu den Voraussetzungen einer vorbeugenden Unterlassungsklage: MKLS/Keller, 13. Aufl. 2020, SGG § 54 Rn. 42a). Zum einen ist im Fall eines Verfahrensfehlers des Zulassungsausschusses nicht zwingend von einer Heilung durch das Verfahren vor dem Berufungsausschuss auszugehen. Abgesehen davon, dass dem Antragsteller eine mündliche Verhandlung in erster Instanz „verloren ginge“, hätte der Berufungsausschuss auch nicht zwingend mündlich zu verhandeln (§ 45 Abs. 2 Ärzte-ZV). Eine spätere Aufhebung der Verwaltungsentscheidungen mit der Verpflichtung zur Neubescheidung widerspricht dem Interesse aller Beteiligten an einer zügigen Regelung der Praxisnachfolge. Wäre das Handeln des Antragsgegners – in einem ordentlichen Verfahren – schließlich als rechtmäßig zu beurteilen, böte sich dem Antragsteller nachträglich nicht mehr die Möglichkeit, entgegen seiner Rechtsauffassung seine Rechte im Auswahlverfahren durch eine Teilnahme an der Videokonferenz zu wahren. Der Antragssteller hat in diesem Sinne einen Anspruch auf Klärung seiner Rechte und Pflichten, um sein Verhalten danach ausrichten zu können. 2. Eine darüber hinaus gehende Verpflichtung des Antragsgegners, einen neuen Verhandlungstermin anzuberaumen, scheidet zum jetzigen Zeitpunkt aus. Zu den Sitzungen lädt der Vorsitzende unter Angabe der Tagesordnung ein (§ 36 Abs. 1 Satz 2 Ärzte-ZV). Es ist nicht ersichtlich, dass – von der Frage der Zulässigkeit einer Videokonferenz abgesehen – der Vorsitzende seine Aufgaben nicht ordnungsgemäß wahrnehmen wird. 3. Soweit der Antragsteller die Benennung der Ausschussmitglieder begehrt, ist eine Rechtsgrundlage nicht ersichtlich. § 42 S. 1, 2 Ärzte-ZV sieht lediglich vor, dass über jede Sitzung eine Niederschrift anzufertigen ist. Sie soll die Namen der Sitzungsteilnehmer, die Anträge und wesentlichen Erklärungen der Beteiligten, das Ergebnis der Beweiserhebung und die Beschlüsse enthalten. Damit wird der Antragsteller im Zusammenhang mit der Sitzungsdurchführung über die Namen informiert. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, warum im Vorfeld die Namen der Mitglieder des Ausschusses für den Antragsteller zur Wahrung seiner Rechte von Bedeutung sein könnten. Auf die Ausführungen des Antragsgegners hierzu wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG iVm § 154 VwGO und berücksichtigt den Teilerfolg des Antrags. Der Streitwert wird auf 5.000 € festgesetzt (§§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 2 GKG).