S 11 BA 141/20

Leitsatz: Zum Umfang der Beitragspflicht in der Sozialversicherung bei Nettolohnoptimierung, hier: betriebliche Altersversorgung. (Rn. 21 – 25) I. Der Bescheid vom 02.05.2019 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 06.04.2020, dieser in der Fassung des Bescheides vom 17.11.2022 wird insoweit aufgehoben, als Sozialversicherungsbeiträge zur betrieblichen Altersversorgung nachgefordert werden. II. Von den Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin 1/10 und die Beklagte 9/10. III. Der Streitwert wird auf 16.865,94 € festgesetzt. Mit Beschluss vom 20.05.2020 wurde die zum Sozialgericht Augsburg erhobene Klage an das örtlich zuständige Sozialgericht München verwiesen. Die Klage ist auch form- (§ 90 SGG und fristgerecht (§ 87SGG) eingelegt worden und auch im Übrigen zulässig. Die Klage ist in Bezug auf die noch strittige Beitragsnacherhebung hinsichtlich der Beiträge zur betrieblichen Altersversorgung auch begründet. Die Beklagte hatte zunächst mit Bescheid vom 02.05.2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 06.04.2020 Sozialversicherungsbeiträge für Internetzuschüsse, Fahrtkostenzuschüsse, Werbekostenpauschale, sowie für Beiträge zur betrieblichen Altersversorgung in Höhe von 16.865,94 EURO nachgefordert. Mit Bescheid vom 17.11.2022 hat die Beklagte den Bescheid vom 02.05.2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 06.04.2020 insoweit zurückgenommen als darin Sozialversicherungsbeiträge für Internetzuschüsse und Fahrtkostenzuschüsse nachgefordert wurden. Mit Schreiben vom 13.10.2023 hat die Klägerin mitgeteilt, dass noch die Beitragsnacherhebung hinsichtlich der Beiträge zur betrieblichen Altersversorgung strittig sind, die Werbekostenpauschale ist nicht mehr strittig. Der Bescheid der Beklagten vom 02.05.2019 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 06.04.2020, dieser in der Fassung des Bescheides vom 17.11.2022 ist hinsichtlich der Nachforderung von Beiträgen zur Sozialversicherung wegen der gezahlten Beiträge zur betrieblichen Altersversorgung rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Rechtsgrundlage der Beitragsfestsetzung ist § 28p Abs. 1 Satz 1 und 5 SGB IV. Danach ist die Beklagte berechtigt, einen Verwaltungsakt zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege-, und Rentenversicherung, sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung zu erlassen. Bemessungsgrundlage für die Beiträge abhängiger Beschäftigter ist in der Kranken-, Pflege-, Renten-, Arbeitslosenversicherung jeweils das bezogene Arbeitsentgelt (§ 226 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB V, § 57 Abs. 1 Satz 1 SGB XI). Arbeitsentgelt sind nach § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden, oder ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder in Zusammenhang mit ihr erzielt werden. Der Beitrag zur betrieblichen Altersvorsorge ist kein sozialversicherungspflichtiges Arbeitsentgelt. Nach § 3 Nr. 63 EStG sind die Beiträge des Arbeitgebers aus dem ersten Dienstverhältnis für eine Direktversicherung zum Aufbau einer kapitalgedeckten betrieblichen Altersversorgung, bei der eine Auszahlung der zugesagten Alters-, Invaliditäts-, oder Hinterbliebenenversorgungsleistungen entsprechend § 82 Abs. 2 Satz 2 EStG vorgesehen ist, steuerfrei, soweit die Beiträge im Kalenderjahr 8% der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung nicht übersteigen. Nach § 1 Sozialversicherungsentgeltverordnung (SvEV) sind dem Arbeitsentgelt nicht zuzurechnen, steuerfreie Zuwendungen an Direktversicherungen nach § 3 Nr. 63 Satz 1 und 2, sowie § 100 Abs. 6 Satz 1 EStG im Kalenderjahr bis zur Höhe von insgesamt 4% der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung; dies gilt auch für darin enthaltene Beträge, die aus einer Entgeltumwandlung (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 des Betriebsrentengesetzes) stammen (§ 1 Abs. 1 Nr. 9 SvEV). Durch „ergänzende Vereinbarung“ zu den jeweiligen Arbeitsverträgen war ein Entgeltverzicht im Wege der Reduzierung des Bruttobarlohns und ein exakt bestimmter Bruttobetrag vereinbart worden. Mit Urteil vom 01.08.2019 – IV R 32/18, IV R 21/17 (NV) und IV R 40/17 (NV) hat der BFH seine Rechtsprechung, wonach die jeweilige Steuervergünstigung davon abhängt, dass eine bestimmte Arbeitgeberleistung „zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn“ erbracht werden muss (sogenannte Zusätzlichkeitsvorraussetzung), geändert und seine frühere Rechtsprechung, nach der nur freiwillige Arbeitgeberleistungen zusätzlich zum Lohn erbracht werden, aufgegeben. Der BFH verneint, dass bestimmte Steuervergünstigungen für Sachverhalte mit Gehaltsverzicht oder – Umwandlung durch die Zusätzlichkeitsvorraussetzung ausgeschlossen werden. Voraussetzung ist nun, dass der verwendungsfreie Arbeitslohn zugunsten verwendungs- oder zweckgebundene Leistungen des Arbeitgebers arbeitsrechtlich wirksam herabgesetzt wird (vgl. hierzu näher Rundschreiben des BMF vom 05.02.2020). Das BSG hat in seinem Urteil vom 23.02.2021 (B 12 R 21/18 R) das Vorliegen des „Zusätzlichkeitserfordernises der SvEV“ dann angenommen, wenn im Rahmen der betrieblichen Altersvorsorge künftige Entgeltansprüche in eine Anwartschaft auf Versorgungsleistungen umgewandelt und vom Arbeitgeber direkt Versicherungsbeiträge gezahlt werden. Die Arbeitnehmer haben in Verträgen einer Reduzierung des Vergütungsanspruchs zugestimmt. Dafür hat der Arbeitgeber einen Zuschuss zur betrieblichen Altersvorsorge (Direktversicherung) gewährt. Wie die Beklagte selbst mitteilt (vgl. Schreiben vom 17.11.2022) ist die Zusätzlichkeitsvorraussetzung erfüllt, wenn der verwendungsfreie Arbeitslohn zugunsten verwendungs- oder zweckgebundener Leistungen des Arbeitgebers arbeitsrechtlich wirksam herabgesetzt wird. Dies ist auch bzgl. der Zuschüsse zur betrieblichen Altersversorgung erfüllt. Eine andere Auffassung ergibt sich auch nicht dadurch, dass der Betrag in „Malus/ Lohnverzicht“ (Lohnart 8) verbucht wird. Die Arbeitnehmer haben auf einen Teil des Gehalts verzichtet, der Arbeitgeber zahlt hieraus Beiträge an die Direktversicherung. § 3 Nr. 63 EStG kodifiziert die Steuerfreiheit von Beiträgen zur betrieblichen Altersvorsorge. Steuerfrei sind Arbeitgeberbeiträge auch dann, wenn sie zwar durch Eigenmittel der Arbeitnehmer finanziert, aber vom Arbeitgeber im Rahmen des von ihm der Versorgungseinrichtung geschuldeten Gesamtversicherungsbeitrags geleistet werden (vgl. Biber-Grellet, Einkommenssteuergesetz, 42. Auflage 2023, § 3 Randnummer 210). Aus § 3 Nr. 63 EStG i.V.m. § 1 SvEV und unter Berücksichtigung der Ausführungen des BMF zur betrieblichen Altersvorsorge ergibt sich für das Gericht, dass die Beiträge zur betrieblichen Altersvorsorge steuer- und damit sozialversicherungsfrei sind. Im Übrigen entspricht dies auch dem Sinn der Vorschrift. Der Gesetzgeber wollte mit dieser Vorschrift die betriebliche Altersvorsorge der Arbeitnehmer stärken. Die betroffenen Arbeitnehmer haben auf einen Teil ihrer Lohnansprüche durch Entgeltumwandlung verzichtet, damit für sie Beiträge zur betrieblichen Altersvorsorge an die Direktversicherung gezahlt werden. Die Höhe der Beiträge (35 Euro) übersteigt auch nicht die Höhe von 4% der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung. In § 3 Nr. 63 EStG ist lediglich die Rede von „Beiträge des Arbeitgebers“, ob die Beiträge zur betrieblichen Altersvorsorge im Wege einer Entgeltumwandlung oder im Rahmen einer Entgelterhöhung entstanden sind, ist unerheblich. Auch die Bezeichnung in der Lohnabrechnung ist für die Frage der Steuer- und damit Beitragsfreiheit nicht relevant. Da die Beiträge der Klägerin als Arbeitgeberin aus dem 1. Dienstverhältnis an eine Direktversicherung zum Aufbau einer kapitalgedeckten betrieblichen Altersvorsorge gemäß § 3 Nr. 63 EStG steuerfrei sind und sie die Höhe von 4% der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung nicht übersteigen, sind diese dem Arbeitsentgelt gemäß § 1 Abs. 1 SvEV nicht zuzurechnen und damit sozialversicherungsfrei. Der Bescheid der Beklagten vom 02.05.2019 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 06.04.2020, dieser in der Fassung des Bescheides vom 17.11.2022 war daher hinsichtlich der Beitragsnacherhebung der Beiträge zur betrieblichen Altersversorgung aufzuheben. Bei der Kostenentscheidung war zu berücksichtigen, dass die o.g. Bescheide mit Ausnahme der Beitragsnachforderung bzgl. Werbekostenpauschale rechtswidrig waren. Die unstrittige Nachforderung für die Werbekostenpauschale beträgt 1.825,62 Euro, die Nachforderungen für die Arbeitgeberbeträge zur betrieblichen Altersvorsorge 2.845,66 Euro. Der Streitwert war entsprechend der Höhe des Ausgangsbescheides vom 02.05.2019 und war auf 16.865,94 Euro festzusetzen (§ 197a SGG i.V.m. § 52 GKG).