S 49 KA 139/21

Leitsatz: Die in § 106b Abs. 2a SGB V vorgesehene Differenzberechnung findet auf sämtliche Nachforderungen wegen unwirtschaftlicher Verordnungsweise und damit auch auf solche wegen unzulässig verordneter Arzneimittel Anwendung. (Rn. 14) Eine unzulässige Verordnung ist immer auch eine Verordnung, die unwirtschaftlich ist. (Rn. 15) (redaktioneller Leitsatz) I. Die Klage wird abgewiesen. II. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. III. Die Berufung wird zugelassen. Die Klage ist zulässig. Sie wurde fristgerecht erhoben, die Durchführung eines Vorverfahrens war gem. § 106c Abs. 3 S. 6 SGB V nicht notwendig. Die Klägerin hat ihre Klage ausweislich der Klagebegründung auch zulässig auf einen abgrenzbaren Teil des Bescheids der Beklagten begrenzt (vgl. dazu BSG vom 23.02.2005, B 6 KA 77/03 R). In der Sache ist die Klage unbegründet. Die Beklagte hat dem Antrag der Klägerin auf Festsetzung einer Nachforderung für die unzulässige Verordnung des Präparats Arthotec forte zu Recht nur in Höhe von 38,31 Euro stattgegeben. Streitgegenstand ist vorliegend allein die Berechnung der Nachforderung für die Verordnung des Präparats Arthotec forte im durch den Beigeladenen zu 2), die nach Nr. 18 der im streitgegenständlichen Quartal geltenden Anlage III zur Arzneimittelrichtlinie unstreitig unzulässig war. Der von der Klägerin in der Klageschrift gestellte Klageantrag auf Aufhebung des Bescheids und Verpflichtung der Beklagten zur einer erneuten Entscheidung über den Antrag der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts ist anhand der Klagebegründung so auszulegen, dass sich die Klage allein gegen die (abgrenzbare) Berechnung der Nachforderung für das og. Präparat richtet. Streitig zwischen den Beteiligten ist danach allein die Frage, ob die Klägerin Anspruch auf Festsetzung einer Nachforderung in Höhe der vollständigen Kosten der unzulässigen Verordnung hat oder ob ihr, wie von der Beklagten vertreten, nur der Differenzbetrag zwischen dem Preis der unzulässigen Verordnung und einer wirtschaftlichen Alternative zusteht. § 106b Abs. 2a SGB V in der vorliegend einschlägigen Fassung durch das Terminservice- und Versorgungsgesetz hat folgenden Wortlaut: „Nachforderungen nach Abs. 1 S.2 sind auf die Differenz der Kosten zwischen der wirtschaftlichen und der tatsächlich verordneten Leistung zu begrenzen. Etwaige Einsparungen begründen keinen Anspruch zugunsten des verordnenden Arztes. Das Nähere wird in den einheitlichen Rahmenvorgaben nach Absatz 2 vereinbart.“ Die Auslegung dieser Vorschrift durch die Beklagte dahingehend, dass die dort vorgegebene Differenzberechnung auf sämtliche Nachforderungen wegen unwirtschaftlicher Verordnungsweise und damit auch auf Nachforderungen wegen unzulässiger Verordnungen anzuwenden ist, ist nach Auffassung der Kammer rechtlich nicht zu beanstanden. a) Dies zeigt bereits eine reine Auslegung des Wortlauts der Norm. Der Gesetzgeber gibt ausdrücklich vor, dass Regelungsgegenstand „Nachforderungen nach Abs. 1 S. 2 SGB V“ sind. Die in Bezug genommene Formulierung in Abs. 1 S.2 „Nachforderungen wegen unwirtschaftlicher Verordnungsweise“ umfasst wiederum gerade nicht allein Regresse wegen unwirtschaftlicher Verordnungsweise im engeren Sinne, sondern auch solche wegen unzulässiger Verordnungen (vgl. Rademacker, Abrechnung und Wirtschaftlichkeit nach dem TSVG, GuP 2020, S. 49ff). Soweit von Seiten der Klägerin argumentiert wird, dass der Wortlaut auf den Gegensatz zwischen „wirtschaftlicher“ und tatsächlich verordneter Leistung abstelle und nicht auf die hypothetisch zulässige oder rechtmäßige Verordnung (so auch Ladurner, Die Wirtschaftlichkeits- und Abrechnungsprüfung nach dem TSVG, ZGMR 2019, 123ff.) ist die Formulierung „wirtschaftlich“ in diesem Zusammenhang gerade wegen des Verweises auf Abs. 1 S.2 und die dort verwendete Diktion als wirtschaftlich im weiteren Sinne zu verstehen. Wie von der Klägerin ausgeführt, ist eine unzulässige Verordnung immer auch eine Verordnung, die unwirtschaftlich ist. b) Die Rechtsauffassung der Klägerin kann auch durch eine systematische Auslegung der og. Norm nicht gestützt werden. Die Regelung in S. 2, dass etwaige Einsparungen keinen Anspruch zugunsten des verordneten Arztes begründen, würde bei den von der Klägerin als alleinige Anwendungsfälle der Vorschrift benannten Fallkonstellationen ins Leere laufen. Weder bei einer Überschreitung der Anwendungsdauer eines Medikaments und/oder der Maximaldosis noch in dem Fall, dass ein teures Originalpräparat anstelle eines Generikums verordnet wird, kann sich denknotwendig eine Einsparung zugunsten des Arztes ergeben. Eine solche kommt gerade nur in der Fallgruppe von unzulässigen Verordnungen in Betracht (Rademacker, aaO). c) Auch ein Blick in die Gesetzesbegründung zeigt, dass der Gesetzgeber gerade auch unzulässige Verordnungen im Blick hatte, wenn in BT-Drs. ... S. 195f ausgeführt wird: „Durch die Änderung wird die Höhe von Nachforderungen wegen unwirtschaftlicher Verordnungsweise auf eine Differenzberechnung beschränkt. Die Nachforderung ergibt sich aus dem Mehrbetrag, der nach Abzug der ärztlich verordnungsfähigen Leistung zu Lasten des Kostenträgers verbleibt. Soweit sich durch eine unzulässige Verordnung Kostenersparnisse zugunsten des Kostenträgers ergeben, kommt dies nicht dem verordnenden Vertragsarzt zugute.“. Im Ergebnis findet die von der Klägerin vertretene Rechtsauffassung weder im Gesetzeswortlaut, noch nach systematischer und historischer Auslegung der Neuregelung des § 106b Abs. 2a SGB V eine Stütze. Gerade auch im Hinblick auf die Tatsache, dass ein Eingriff in die durch Art. 12 GG geschützte Berufsfreiheit des Klägers, eine solche stellt die Festsetzung einer Nachforderung dar, einer gesetzlichen Grundlage bedarf (so Rademacker, aaO), kann dieser Auffassung nicht gefolgt werden. Dies unabhängig davon, ob mit der Anwendung der Differenzberechnung auch auf unzulässige Verordnungen eine Abkehr von der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung verbunden ist, wofür im Übrigen ein Hinweis in der Gesetzesbegründung entgegen der Auffassung der Klägerin keine Voraussetzung wäre. Die Befürchtung der Klägerin, dass die Wirtschaftlichkeit nur durch die von ihr vorgenommene Auslegung gewahrt werden könne, ist nicht ohne weiteres nachvollziehbar. Dies zeigt schon die Tatsache, dass es bei einer Vielzahl von unzulässigen Verordnungen keine „wirtschaftliche“ Alternative geben wird, wie die von der Beklagten im streitgegenständlichen Bescheid komplett regressierte Verordnung von Voltaren Emulgel, das gem. Nr. 40 der Anlage III zur Arzneimittel-Richtlinie als Rheumamittel zur externen Anwendung ausnahmslos von der Verordnung ausgeschlossen ist, zeigt. Wie sich aus dem Wortlaut des § 106b Abs. 2a S.1 SGB V ohne weiteres ergibt, ist die Neuregelung nur anwendbar, wenn es für die streitige Verordnung eine gleichartige wirtschaftliche Alternative gibt, die der Vertragsarzt auch verordnen darf. In diesem Sinne ist auch in § 3a der im streitgegenständlichen Quartal geltenden einheitlichen Rahmenvorgaben nach § 106b Abs. 2 SGB V vorgesehen, dass die Berücksichtigung einer Kostendifferenz unter anderem nur dann vorzunehmen ist, wenn die in Rede stehende Verordnung nicht bereits durch § 34 SGB V ausgeschlossen ist. Für die wiederum von § 34 SGB V zum Beispiel erfasste Verordnung von Schnupfenmitteln gibt es per se keine wirtschaftliche Alternative, da diese schon von Gesetzes wegen immer unwirtschaftlich ist. Soweit die Klägerin in ihrer Begründung schließlich auf die Steuerungsfunktion der Wirtschaftlichkeitsprüfungen Bezug nimmt, hat die Beigeladenen zu 1) zutreffend darauf hingewiesen, dass unwirtschaftliches Verordnungsverhalten durch das vertragsärztliche Disziplinarrecht sanktioniert werden kann. Der Bescheid der Beklagten ist nach Ansicht der fachkundig besetzten Kammer auch insoweit nicht zu beanstanden, als die Beklagte im Rahmen der vorzunehmenden Differenzberechnung auf das Präparat VIMOVO abgestellt hat, das die Wirkstoffe Naproxen und Esomeprazol enthält und damit nach Nr. 18 der Anlage III zur Arzneimittelrichtlinie als fixe Kombination aus einem NSAR mit einem Protonenpumpenhemmer ausnahmsweise verordnet werden dürfte. Die Entscheidung über die Kosten basiert auf § 197a SGG in Verbindung mit § 154 Abs. 1 VwGO. Die Berufung war gem. § 144 Abs. 2 Nr. 1 SGG wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.