S 4 AL 1738/17

Leitsatz: 1. Gemäß § 152 SGB 3 ist das Arbeitslosengeld fiktiv zu bemessen, wenn ein Bemessungszeitraum von wenigstens 150 Tagen mit Anspruch auf Arbeitsentgelt innerhalb des auf zwei Jahre erweiterten Bemessungsrahmens nicht festgestellt werden kann.(Rn.23) 2. Maßgeblich für den Bemessungszeitraum ist nicht das versicherungsrechtliche, sondern das leistungsrechtliche Arbeitsverhältnis, und damit allein, ob der Antragsteller tatsächlich beschäftigt worden ist.(Rn.24) 3. Beschäftigung besteht, solange die Arbeitsleistung erbracht bzw. geschuldet wird. Bei Freistellung des Arbeitnehmers ist das nicht mehr der Fall. Kann danach ein Bemessungszeitraum von wenigstens 150 Tagen mit Anspruch auf Arbeitsentgelt innerhalb des Bemessungsrahmens nicht festgestellt werden, so ist nach § 152 SGB 3 ein fiktives Bemessungsentgelt dem Arbeitslosengeld zugrunde zu legen.(Rn.33) Die Klage wird abgewiesen. Die Beklagte hat der Klägerin ein Drittel deren außergerichtlichen Kosten zu erstatten. Das Gericht kann durch Gerichtsbescheid entscheiden, da die Sache rechtlich und tatsächlich einfach gelagert und der Sachverhalt ausreichend aufgeklärt ist (§ 105 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz - SGG -). Die form- und fristgemäß erhobene Klage ist zulässig, nach Abgabe des Teil-Anerkenntnisses der Beklagten in Form der Änderungsbescheide vom 16.11.2017 und dessen Annahme durch die Klägerin im Erörterungstermin jedoch nicht begründet. Die von der Klägerin angegriffenen Bescheide sind rechtmäßig. Die Bemessung ihres Arbeitslosengeldes in den angegriffenen Bescheiden ist zutreffend. Zur weiteren Begründung wird zunächst auf die zutreffenden und ausführlichen Darstellungen der Beklagten im Widerspruchsbescheid vom 17.05.2017 Bezug genommen, denen sich das Gericht vollinhaltlich anschließt (§ 136 Abs. 3 SGG). Zutreffend ist die Beklagte auch davon ausgegangen, dass ein Fall des § 152 SGB III, fiktive Bemessung, vorliegt. Das ist dann der Fall, wenn ein Bemessungszeitraum von mindestens 150 Tagen mit Anspruch auf Arbeitsentgelt innerhalb des auf zwei Jahre erweiterten Bemessungsrahmens nicht festgestellt werden kann. Dies ist im Fall der Klägerin gegeben. Denn, wie die Beklagte zutreffend ausgeführt hat, umfasst der Bemessungszeitraum nach § 150 SGB III die beim Ausscheiden des Arbeitslosen auf dem jeweiligen Beschäftigungsverhältnis abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume der versicherungspflichtigen Beschäftigung im Bemessungsrahmen. Maßgeblich ist also das Beschäftigungsverhältnis. Dies ist nicht gleichzusetzen mit dem arbeitsrechtlichen Arbeitsverhältnis, also dem Bestehen eines Arbeitsvertrages. Nicht zum Bemessungszeitraum zählt mithin die Zeit ab 01.01.2015, da die Klägerin ab diesem Zeitpunkt einvernehmlich von ihrem Arbeitgeber von der Arbeitsleistung freigestellt war, obwohl das Arbeitsentgelt fortgezahlt wurde. Insofern ist zwischen dem Bemessungszeitraum und dem Bemessungsrahmen zu differenzieren. Während der Bemessungsrahmen auf das Versicherungspflichtverhältnis und mithin auf das Arbeitsverhältnis im beitragsrechtlichen Sinne abstellt, welches bis zur Auflösung am 30.04.2017 dauerte, kommt es für den Bemessungszeitraum auf das Bestehen eines leistungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses an (vgl. BSG, Urteil vom 08.07.2009 - B 11 AL 14/08 R; Beschluss vom 30.04.2010 - B 11 AL 160/09 B; Beschluss des Bay. LSG vom 18.07.2016 - L 10 AL 133/16 NZB; LSG Hamburg, Urteil vom 05.04.2017 - L 2 AL 68/16; Urteil des Bay. LSG vom 19.09.2017, L 10 AL 67/17;Valgolio in Hauck/Noftz, SGB III, Stand 09/2015, § 150 Rdnr. 70). Maßgeblich für den Bemessungszeitraum ist mithin nicht das versicherungsrechtliche, sondern das leistungsrechtliche Arbeitsverhältnis und damit alleine, ob die Klägerin tatsächlich beschäftigt worden ist (vgl. BSG, Urteil vom 08.07.2009, B 11 AL 14/08 R m.w.N.). Während einer unwiderruflichen Freistellung unter Weiterzahlung der Bezüge hat der Arbeitgeber sein Direktionsrecht aufgegeben, so dass keine Beschäftigung im leistungsrechtlichen Sinne mehr besteht (vgl. auch Karmanski, in: Brand, SGB III, § 159 Rd.-Nr. 5). Die Nichtberücksichtigung von erst nach dem Ausscheiden des aus dem Beschäftigungsverhältnis zugeflossenen Zahlungen entspricht dem Ziel des dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt, bei der Arbeitslosengeldbemessung aus Vereinfachungsgründen nur noch Zeiten einer versicherungspflichtigen Beschäftigung zu erfassen und alle übrigen Versicherungspflichtverhältnisse außer Betracht zu lassen (vgl. BT-DRS. 15/1515, S. 85), was vom Recht auf die Gestaltungsmöglichkeiten des Gesetzgebers im Sinne der Typisierung und Pauschalierung sowie der zügigen Leistungsbewilligung gedeckt ist (vgl. dazu BSG, Urteil vom 08.07.2009, B 11 AL 14/08 R). Wenn die Klägerin damit argumentiert, dass nach der Rechtsprechung des BSG das Beschäftigungsverhältnis im sozialversicherungsrechtlichen Sinn auch dann bis zur rechtlichen Beendigung fortdauere, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine Freistellung unwiderruflich unter Vergütungsfortzahlung vereinbart haben, ist dies für den vorliegenden Fall nicht einschlägig. In den zitierten Urteilen stellte sich die Frage des Bestehens eines Beschäftigungsverhältnisses im versicherungsrechtlichen Sinn, nicht aber im leistungsrechtlichen Sinn. Diese Differenzierung zwischen dem Beschäftigungsverhältnis im versicherungsrechtlichen und dem Beschäftigungsverhältnis im leistungsrechtlichen Sinn entspricht der dauernden höchstrichterlichen Rechtsprechung, die vom BSG auch nicht geändert wurde. So hat z. B. das BSG im Urteil vom 08.07.2009, B 11 AL 14/08 R, Rd.-Nr. 22, ausdrücklich ausgeführt, dass unabhängig von den genannten Regelungen des SGB IV jedoch der Zeitpunkt des Ausscheidens aus der Beschäftigung anhand der Rechtsprechung des BSG zum leistungsrechtlichen Begriff des Beschäftigungsverhältnisses zu beurteilen sei, also unabhängig vom rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses. Maßgebend sei danach, das die Arbeitsleistung tatsächlich nicht mehr erbracht werde, weil der Arbeitgeber auf seine Verfügungsbefugnis verzichtete. Das BSG hat sodann Bezug genommen auf seine ältere Rechtsprechung (Urteil vom 03.06.2004, B 11 AL 70/03 R, Rd.-Nr. 15; Urteil vom 21.03.2007, B 11a AL 31/06 R, Rd.-Nr. 22, jeweils mit weiteren Nachweisen). Auch im Urteil vom 03.06.2004, B 11 AL 70/03 R, wurde bereits entschieden, dass im leistungsrechtlichen Sinne Beschäftigungslosigkeit vorliegt, wenn tatsächliche Nichtbeschäftigung gegeben ist, unabhängig vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses im Sinne des Arbeitsrechts (Rd.-Nr. 15, zit. nach juris). Ausdrücklich stellt das BSG klar, dass die Vorschrift nicht an den rechtlichen Bestand eines Arbeitsverhältnisses anknüpft. Auch im Urteil des BSG vom 21.03.2007, B 11a AL 31/06 R, Rd.-Nr. 22 (zit. nach juris), wird darauf abgestellt, dass nach der ständigen Rechtsprechung des BSG für das Leistungsrecht weder das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses noch die beitragsrechtliche Beurteilung entscheidend sei, sondern das Leistungsrecht vielmehr an die tatsächlichen Verhältnisse anknüpfe, so dass Beschäftigungslosigkeit gegeben sei, wenn der Versicherte tatsächlich nicht mehr beschäftigt wird oder eine neue Beschäftigung noch nicht wieder aufgenommen hat. Entsprechend entschied das BSG auch in den Urteilen vom 17.10.2002 und 18.12.2003, B 7 AL 92/01 R, Rd.-Nr. 19 bzw. B 11 AL 35/03 R, Rd.-Nr. 15, 18 (zit. jeweils nach juris). Wird der Arbeitnehmer nach einer Kündigung also bereits vor Ablauf der Kündigungsfrist bzw. vor dem Zeitpunkt der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses von der Arbeit freigestellt, ist als Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Beschäftigungsverhältnis im Sinne von § 150 Abs. 1 Nr. 1 SGB III nicht der Zeitpunkt des rechtlichen Endes des Arbeitsverhältnisses, sondern das Ende des leistungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses für die Ermittlung der abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume und mithin des Bemessungszeitraums maßgeblich (vgl. ausdrücklich BSG, Urteil vom 30.04.2010, B 11 AL 160/09 B). Die von der Klägerin hiergegen vorgebrachte, nach ihrer Auffassung dem entgegenstehende Rechtsprechung verfängt nicht. Bezüglich des zitierten Urteils vom 11.12.2014 des BSG, B 11 AL 2/14 R, scheitert an der Anwendung schon daran, dass es in diesem Fall um die Frage des Bestehens eines Versicherungspflichtverhältnisses ging, was vorliegend nicht streitgegenständlich ist. Wie dargestellt, unterscheiden sich gerade der versicherungsrechtliche und der leistungsrechtliche Begriff des Beschäftigungsverhältnisses, so dass aus dieser Rechtsprechung für die vorliegenden in Frage stehenden Probleme kein Gewinn zu ziehen ist. Aber auch aus den beiden Urteilen vom 24.09.2008 des BSG, B 12 KR 27/08 R und B 12 KR 22/07 R, lässt sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht entnehmen, dass bezüglich das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses bzw. dessen Ende auf das Ende des Arbeitsverhältnisses abzustellen wäre. Denn zwar ist zutreffend, dass das BSG in beiden Entscheidungen vom selben Tag den zitierten Satz geäußert hat, dass die „Beschäftigung im leistungsrechtlichen Sinne (ist) unabhängig vom (Fort-)bestehen eines Arbeitsverhältnisses im Sinne des Arbeitsrechts durch die tatsächliche Nichtbeschäftigung des Versicherten, das heißt die fehlende Arbeitsleistung gekennzeichnet“ sei. Hierbei kann es sich jedoch entgegen der Auffassung der Klägerin nur um ein Schreibversehen handeln, auch wenn das BSG in den zwei ähnliche Sachverhalte betreffenden Entscheidungen vom selben Tag dieselbe Passage inhaltsgleich verwendete. Denn in der entsprechenden Passage, nach juris Rd.-Nr. 24, geht es schon um die Frage der Definition der Beschäftigungslosigkeit. Auch der Satz vor dem genannten Zitat führt aus: „Die Beschäftigungslosigkeit und damit der Begriff der Beschäftigung im leistungsrechtlichen Sinne in der Arbeitslosenversicherung unterscheidet sich von dem Begriff der Beschäftigung im beitragsrechtlichen Sinne.“ Dies entspricht genau dem, was bisher oben ausführlich dargestellt wurde. Wenn das BSG dann zusammengefasst im nächsten Satz mitteilt, die Beschäftigung im leistungsrechtlichen Sinne sei durch „die tatsächliche Nichtbeschäftigung des Versicherten“ gekennzeichnet, ist dies schon vom logischen Verständnis her ein Widerspruch in sich. Schon daran zeigt sich, dass es sich hier um einen Schreibfehler handelt. Dies wird verstärkt durch das dann unmittelbar folgende Zitat der Rechtsprechung des BSG, die unter anderem genau die Urteile zitiert, wonach es bei der Frage des leistungsrechtlichen Begriffs des Beschäftigungsverhältnisses gerade auf die Beschäftigung an sich, nicht aber das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses, ankommt. Hinzu kommt, dass das BSG dann, wenn es die bisherige Rechtsprechung - die es jedoch ausdrücklich als bestätigend zitiert - hätte aufheben wollen, es zumindest eine irgendwie gearteten Begründung dafür hätte geben müssen, ganz abgesehen von den formalen Erfordernissen eines solchen Vorgehens. Des Weiteren zeigen jedoch auch die dann ebenfalls von der Klägerin zitierten weiteren Urteile aus den Jahren 2008 und später, das das BSG auch nach wie vor, wie zitiert, der Auffassung ist, dass das Bestehen des Beschäftigungsverhältnisses - im leistungsrechtlichen Sinn - von dem Schicksal des Arbeitsverhältnisses losgelöst zu betrachten ist. Bei genauer Betrachtung des genannten Zitats aus den Urteilen des BSG vom 24.09.2008 ergibt sich daher, dass der Schreibfehler dahin ging, das nicht die „Beschäftigung“ im leistungsrechtlichen Sinn durch die tatsächliche Nichtbeschäftigung des Versicherten gekennzeichnet ist, sondern die „Beschäftigungslosigkeit“ im leistungsrechtlichen Sinn durch die tatsächliche Nichtbeschäftigung des Versicherten, also die fehlende Arbeitsleistung, gekennzeichnet ist. Im Umkehrschluss besteht Beschäftigung, solange die Arbeitsleistung erbracht bzw. geschuldet wird. Dies war im Fall der Klägerin jedoch durch die Freistellung gerade nicht mehr der Fall. Ein Beschäftigungsverhältnis lag bei ihr ab dem 01.01.2015 durch die Freistellung nicht mehr vor, so dass ein Bemessungszeitraum von mindestens 150 Tagen mit Anspruch auf Arbeitsentgelt innerhalb des auf zwei Jahre erweiterten Bemessungsrahmen nicht festgestellt werden kann mit der Folge, dass nach § 152 SGB III als Bemessungsentgelt ein fiktives Arbeitsentgelt zugrunde zu legen ist. Durch das Teil-Anerkenntnis der Beklagten in den Bescheiden vom 16.11.2017 ist mittlerweile auch unstreitig, dass der Klägerin hierbei ein fiktives Arbeitsentgelt nach der Qualifikationsstufe 2 zuzubilligen ist. Entsprechend hat die Beklagte mit den Änderungsbescheiden vom 16.11.2017 auch die Arbeitslosengeldbewilligung der Klägerin angepasst. Ebenfalls zu Unrecht meint die Klägerin, es sei noch nicht geklärt, inwieweit Zeiten einer unwiderruflichen Freistellung dem leistungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnis unterfallen würden. Da die Klägerin mit dem Antrag auf Zahlung von Arbeitslosengeld Leistungen nach dem SGB III geltend macht, ist bei dieser Frage schon naturgemäß der leistungsrechtliche Begriff des Beschäftigungsverhältnisses einschlägig. Auch ein Wertungswiderspruch zwischen den Regelungen des SGB IV und denen des SGB III ist nicht ersichtlich. So hat schon das BSG im Urteil vom 08.07.2009, B 11 AL 14/08 R, Rd.-Nr. 22 (zitiert nach juris), ausdrücklich ausgeführt, dass der Zeitpunkt des Ausscheidens aus der Beschäftigung anhand der Rechtsprechung des BSG zum leistungsrechtlichen Begriff des Beschäftigungsverhältnisses zu erfolgen habe, ausdrücklich unabhängig von den Regelungen des SGB IV und damit unabhängig vom rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses. Aufgrund der völlig unterschiedlichen Zielrichtungen des SGB III und des SGB IV ist ein Wertungswiderspruch der unterschiedlichen Auffassungen des Begriffs des Beschäftigungsverhältnisses demzufolge auch nicht festzustellen. Auch die Auffassung, eine Auslegung des § 150 Abs. 1 SGB III decke nicht diese dargestellte Sichtweise, ist unzutreffend. § 150 Abs. 1 Satz 1 SGB III stellt ausdrücklich auch das jeweilige Beschäftigungsverhältnis und die in diesen abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume der versicherungspflichtigen Beschäftigung im Bemessungsrahmen ab. Genau der Begriff dieses Beschäftigungsverhältnisses ist vorliegend zu definieren. Dass sich die Definition des Beschäftigungsverhältnisses nicht direkt aus § 150 Abs. 1 SGB III ergibt, ist demgegenüber unbeachtlich und in den meisten Fällen so, in denen es auf die Auslegung eines Rechtsbegriffs ankommt. Die Rechtssicherheit, die die Klägerin anführt, spricht gerade dafür, die Regelung weiter wie gehabt anzuwenden. Wie dargestellt, ist es seit langen Jahren ständige Rechtsprechung des BSG, das Beschäftigungsverhältnis so auszulegen wie dargestellt, so dass gerade dieser Aspekt nicht geeignet ist, die Auffassung der Klägerin zu stützen. Schließlich übersieht die Klägerin, dass es in vielen Fällen für die Beteiligten eben nicht nachteilig ist, den Bestand des Arbeitsverhältnisses losgelöst vom Bestand des Beschäftigungsverhältnisses zu sehen. Denn in vielen Fällen besteht das Arbeitsverhältnis rechtlich noch fort, während das Beschäftigungsverhältnis schon gelöst ist und auch kein Arbeitsentgelt mehr gezahlt wird. In diesen Fällen haben die Betroffenen ohne jeden Zweifel Anspruch auf die Gewährung von Arbeitslosengeld, da sie eben gerade nicht mehr in einem Beschäftigungsverhältnis stehen. Ausgehend von der Auffassung der Klägerin wäre dies unmöglich. Insgesamt vermögen daher die von der Klägerin vorgebrachten Argumente und insbesondere die dazu in Bezug genommene Rechtsprechung des BSG nicht die Auffassung zu stützen, dass es im Rahmen des § 150 Abs. 1 SGB III nicht auf das Beschäftigungsverhältnis im leistungsrechtlichen Sinne ankomme, sondern das Beschäftigungsverhältnis stets deckungsgleich mit dem zugrundeliegenden Arbeitsverhältnis sei. Die von der Klägerin angegriffenen Bescheide sind mithin rechtmäßig und verletzen sie nicht in ihren Rechten, die Klage ist daher abzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs. 1 SGG und berücksichtigt das von der Beklagten abgegebene Teil-Anerkenntnis in den Bescheiden vom 16.11.2017, in denen das Arbeitslosengeld nach einem fiktiven Arbeitsentgelt nunmehr der Qualifikationsgruppe 2 statt 3 zugesprochen wurde. Die Klägerin begehrt die Gewährung höheren Arbeitslosengeldes I. Die am … 1955 geborene Klägerin stand zuletzt als Vertriebsmitarbeiterin vom 01.05.2001 bis 30.04.2017 bei der Firma … und Co. Deutschland GmbH in einem Arbeitsverhältnis. Aus der Arbeitsbescheinigung des Arbeitgebers vom 25.04.2017 ist zu entnehmen, dass die Klägerin ab dem 01.01.2015 einvernehmlich freigestellt worden war von der Arbeitsleistung. Außerdem sei das Arbeitsentgelt über das Ende des Beschäftigungsverhältnisses hinaus gezahlt worden und zwar bis 30.04.2017. Die Klägerin meldete sich am 23.01.2017 arbeitslos und arbeitssuchend und beantragte am 03.05.2017 die Gewährung von Arbeitslosengeld. Die Klägerin übte ab dem 01.05.2017 nebenbei eine Tätigkeit als Bürohilfe in einem Kfz-Betrieb aus mit einem monatlichen Einkommen von 165,00 € netto. Mit Bewilligungsbescheid vom 15.05.2017 wurden der Klägerin ab 01.05.2017 bis 30.04.2019 Leistungen nach dem SGB III bewilligt mit einem Leistungsbetrag von täglich 31,70 €, ausgehend von einem täglichen Bemessungsentgelt von 79,33 €. Hiergegen legte die Klägerin mit Schreiben vom 17.05.2017 Widerspruch ein. Ihre Nettobezüge der letzten 12 Monate seien 28.883,44 € gewesen, so dass sich ein monatliches Durchschnittseinkommen von 2.406,95 € ergebe. Sie bitte, den Anspruch zu berichtigen. Der Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 17.05.2017 zurückgewiesen. Der Bemessungszeitraum umfasse die beim Ausscheiden des Arbeitslosen aus dem jeweiligen Beschäftigungsverhältnis abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume der versicherungspflichtigen Beschäftigung im Bemessungsrahmen. Der Bemessungsrahmen umfasse 1 Jahr und ende mit dem letzten Tag des letzten Versicherungspflichtverhältnisses vor Entstehung des Anspruches. Mithin umfasse der Bemessungsrahmen den Zeitraum vom 01.05.2016 bis 30.04.2017. Innerhalb dieses Zeitraumes sei die Klägerin nicht beschäftigt gewesen, sondern von der Arbeitsleistung freigestellt. Der Bemessungsrahmen werde auf 2 Jahre erweitert, wenn der Bemessungszeitraum weniger als 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt enthalte. Dies sei bei der Klägerin der Fall, so dass der Bemessungsrahmen auf die Zeit ab 01.05.2015 verlängert werde. Auch innerhalb dieses Zeitrahmens sei die Klägerin von der Arbeitsleistung freigestellt gewesen. Da auch in diesem Zeitraum keine abgerechneten Zeiträume lägen, bestehe mithin im Bemessungszeitraum keine mindestens 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt, so dass nach § 152 SGB III als Bemessungsentgelt ein fiktives Arbeitsentgelt zugrunde zu legen sei. Für die Festsetzung des fiktiven Arbeitsentgeltes sei der Arbeitslose der Qualifikationsgruppe zuzuordnen, die seiner beruflichen Qualifikation entspreche. Bei der Klägerin sei ein fiktives Arbeitsentgelt nach Qualifikationsgruppe 3 zugrunde zu legen entsprechend Tätigkeiten, die eine abgeschlossene Ausbildung in einem Ausbildungsberuf erforderten. Denn sie sei ausgebildete Bürokauffrau und seit 1998 in diesem Beruf tätig gewesen. Es ergebe sich daher ein tägliches Bemessungsentgelt in Höhe von 79,33 €, so dass sich ein Leistungsentgelt von 52,84 € ergebe und das Arbeitslosengeld 31,70 € betrage. Hiergegen hat die Klägerin am 09.06.2017 Klage vor dem Sozialgericht Mannheim erhoben. Sie habe ein Kündigungsschutzverfahren durchgeführt, in dem ein Vergleich abgeschlossen worden sei, so dass sie bis einschließlich April 2017 Arbeitsentgelt erhalten habe. Es errechne sich daraus ein Leistungsentgelt von 80,23 € täglich und ein Anspruch auf Arbeitslosengeld in Höhe von täglich 48,14 €. Das mit 31,70 € täglich festgestellte Arbeitslosengeld sei zu niedrig. Es sei ihr zuletzt erzieltes monatliches Nettoeinkommen zu berücksichtigen. Nach der Rechtsprechung des BSG bestehe das Beschäftigungsverhältnis im sozialversicherungsrechtlichen Sinn auch dann bis zur rechtlichen Beendigung, wenn der Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine Freistellung unwiderruflich unter Vergütungsfortzahlung vereinbart hätten, wie es bei ihr der Fall gewesen sei. Auch eine unwiderrufliche vereinbarte Freistellung berühre nicht die Sozialversicherungspflicht des Beschäftigten. Das Bundessozialgericht habe im Urteil vom 11.12.2014 nochmals bestätigt, dass das Versicherungspflichtverhältnis zur Bundesagentur für Arbeit fortbestehe, auch wenn der Arbeitnehmer die tatsächliche Beschäftigung bereits aufgegeben habe. Dies habe die Beklagte verkannt. Daher sei für Zeiten der Bemessung des Arbeitslosengeldes kein fiktives Arbeitsentgelt zugrunde zu legen. Die Beklagte hat ausgeführt, dass das Arbeitsverhältnis zwar versicherungsrechtlich fortbestehe, nicht aber das leistungsrechtliche Beschäftigungsverhältnis. Die Klägerin sei aufgrund der unwiderruflichen Freistellung ab 01.01.2015 nicht mehr beschäftigt gewesen. Daher werde der Zeitraum vom 01.01.2015 bis 30.04.2017 zwar als anwartschaftszeitberechtigte Zeit für die Dauer des Anspruches auf Arbeitslosengeld berücksichtigt, nicht aber bei der Bemessung des Arbeitslosengeldes. Auf einen gerichtlichen Hinweis auf die Rechtsprechung des BSG hin hat die Klägerin vortragen lassen, es bestünden Wertungswidersprüche zu § 7 SGB IV und § 151 Abs. 3 Nr. 2, 2. Halbsatz SGB III. Die Sichtweise der Beklagten verstoße gegen das geltende Versicherungsprinzip. Auch sei nicht berücksichtigt, dass das mit Abschluss des Arbeitsvertrages begründete persönliche Abhängigkeitsverhältnis in seinem Bestand nicht dadurch berührt worden sei, dass im Rahmen der Freistellung keine unmittelbare Arbeitspflicht bestanden habe. Auch der EuGH habe entschieden, dass mit Unterbrechungen der Arbeitsleistung im Rahmen von Teilzeitarbeit keine Unterbrechung der Beschäftigung verbunden seien. Auch der freigestellte Arbeitnehmer bleibe in die Organisation des Arbeitgebers eingegliedert. Auch in einem Aufsatz von 2011 werde dargestellt, dass die gegenteilige Auffassung der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger keinen Bestand haben könne. Selbst wenn aber davon auszugehen sei, dass nicht auf ihr zuletzt bezogenes Arbeitsentgelt, sondern auf ein fiktives Arbeitsentgelt abzustellen sei, sei die Berechnung falsch. Denn die Einstufung in Qualifikationsgruppe 3 sei fehlerhaft. Sie sei in Qualifikationsgruppe 2 einzugruppieren. Sie habe einen Abschluss, der einem Fachschulabschluss bzw. der Qualifikation als Meisterin oder Meister vergleichbar sei. Sie habe die Berufsbezeichnung staatlich anerkannter Betriebswirt des Handwerks, sie habe Handlungsvollmacht gehabt. Der Abschluss als Betriebswirt des Handwerks stelle die im Handwerk höchste Weiterbildung dar. Auch daher könne der Bescheid keinen Bestand haben. Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte mitgeteilt, es möge sein, dass in juristischen Aufsätzen andere Auffassungen vertreten würden, die Entscheidung der Beklagten beruhe aber auf der immer noch geltenden Rechtsprechung des BSG, die auch nicht durch EuGH-Rechtsprechung aufgehoben worden sei. Auch die Rechtskommentierung vertrete überwiegend diese Auffassung. Die Beklagte sei aber bereit, die Klägerin in Qualifikationsstufe 2 einzugruppieren. Dann sei das Arbeitslosengeld nach einem Bemessungsentgelt von 97,81 € täglich zu zahlen und ergebe ein tägliches Arbeitslosengeld in Höhe von 37,57 €. Die Klägerin hat hierzu mitteilen lassen, ihre Einstufung in Qualifikationsstufe 2 entspreche der Sachlage. Ein Entgegenkommen in Form eines Vergleiches könne sie jedoch auch durch die Korrektur nicht erkennen. Sie gehe weiterhin davon aus, das Arbeitslosengeld zu berechnen sei aus dem Einkommen, aus dem zuletzt tatsächlich Beiträge zur Arbeitslosenversicherung abgeführt worden seien und nicht auf Grundlage fiktiver Bezüge, die weit unter ihrem tatsächlich erzielten Einkommen lägen. Wenn die Beklagte davon nicht abweiche, möge das Gericht entscheiden. Die Klägerin hat dann noch ausführlich vorbringen lassen, in zwei Entscheidungen habe das BSG eindeutig klargestellt, dass die Beschäftigung im leistungsrechtlichen Sinn durch die Nichtbeschäftigung, also die fehlende Arbeitsleistung gekennzeichnet sei (Urt. v. 24.09.2008, B 12 KR 27/07 R und Urt. v. 24.09.2008, B 12 KR 22/07 R). Soweit das in späteren Entscheidungen anders entschieden worden sei, stehe das in eklatantem Widerspruch zu diesen Entscheidungen. Diese Ausführungen seien mindestens verwirrend, wenn nicht rechtsfehlerhaft. Soweit das Bayerische LSG in der Entscheidung vom 19.09.2017, L 10 AL 67/17 wie die späteren Entscheidungen des BSG geurteilt und auf eine Entscheidung des BSG vom 08.07.2009, B 11 AL 14/08 R verwiesen habe, werde dort zwar auf die Rechtsprechung des BSG Bezug genommen, aber nicht auf die Entscheidungen vom 24.09.2008. Das sei unklar. Es sei daher nicht geklärt, inwieweit Zeiten einer Freistellung dem „leistungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnis unterfielen. Es entstehe ein Wertungswiderspruch, wenn sozialversicherungspflichtiger und leistungsrechtlicher Beschäftigungsbegriff auseinanderfielen. Aus Gründen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes sei ein Auseinanderfallen des leistungsrechtlichen und des sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsbegriffs unmöglich. Mit Änderungsbescheiden vom 16.11.2017 gewährte die Beklagte der Klägerin Arbeitslosengeld I ab 01.05.2017 bis 11.08.2019 nach der Qualifikationsgruppe 2 in Höhe von 38,00 € täglich. Im Termin zur Erörterung des Rechtsstreits am 22.11.2017 hat die Klägerin dieses Teilanerkenntnis angenommen. Die Klägerin beantragt weitergehend, die Beklagte unter Abänderung des Bescheids vom 15.05.2017 und des Widerspruchsbescheides vom 17.05.2017 in Gestalt der Änderungsbescheide vom 16.11.2017 dahingehend zu verurteilen, der Klägerin Arbeitslosengeld I ab 01.05.2017 unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen Nettobemessungsentgeltes in Höhe von 2.406,95 € monatlich zu bewilligen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beteiligten erklärten sich im Erörterungstermin vom 22.11.2017 mit einer Entscheidung durch Gerichtsbescheid einverstanden. Dem Gericht lagen die einschlägigen Akten der Beklagten (1 Band) vor. Auf ihren Inhalt wird bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes ebenso Bezug genommen, wie auf den Inhalt der in der Sache entstandenen Gerichtsakte.