S 41 AL 90142/09

1. Der Bescheid der Beklagten vom 23. Juli 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 03. September 2009 wird aufgehoben. 2. Es wird festgestellt, dass die freiwillige Arbeitslosenversicherung des Klägers bei der Beklagten über den 31. Januar 2009 fortbesteht. 3. Die Beklagte hat dem Kläger die notwendigen außergerichtlichen Kosten zu erstatten. Die Klage ist zulässig und begründet. Das freiwillige Versicherungsverhältnis des Klägers in der gesetzlichen Arbeitslosenversicherung ist weder am 16. Juli 2008, noch am 01. Februar 2009 beendet worden. Streitgegenstand ist hier allerdings nur die mit dem Bescheid der Beklagten vom 23. Juli 2009 getroffene Feststellung über das Ende der freiwilligen Arbeitslosenversicherung des Klägers ab dem 01. Februar 2009. Die Annahme eines vorherigen Endes der Arbeitslosenversicherung des Klägers ist gegenüber dem Kläger nicht wirksam festgestellt worden. Sie ist letztlich auch nur eine Hilfsargumentation der Beklagten. Die Berechtigung der Beklagten, das Ende der freiwilligen Arbeitslosenversicherung gegenüber dem Kläger festzustellen, beurteilt sich nach § 28a Abs. 2 Satz 2 SGB III in der bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Fassung. Eine solche Feststellungsentscheidung der Beklagten wäre notwendig, wenn die gesetzlichen Beendigungsvoraussetzungen vorlägen, weil auch die kraft Gesetzes eintretende Rechtsfolge sich nicht selbst vollzieht, sondern ihrer Feststellung im Einzelfall bedarf. Nach den hier in Betracht kommenden Regelungsvoraussetzungen endet das (auf Antrag begründete) Versicherungspflichtverhältnis, mit dem Ablauf des Tages, an dem die Voraussetzungen nach § 28a Abs. 1 Satz 1 SGB III letztmalig erfüllt waren (§ 28a Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB III) oder wenn der Versicherungsberechtigte mit der Beitragszahlung länger als drei Monate in Verzug ist (§ 28a Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SGB III). Die Voraussetzungen für die Versicherungsberechtigung nach § 28a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB III sind nicht ab 16. Juli 2008 entfallen. Das wäre nur dann der Fall gewesen, wenn der Kläger seine selbständige Tätigkeit als Journalist vollständig aufgegeben oder den hierfür aufzubringenden zeitlichen Arbeitsaufwand auf einen unter 15 Stunden wöchentlich liegenden Umfang reduziert hätte. Der Kläger hat zwar seine selbständige Tätigkeit aufgrund seiner krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit tatsächlich nicht mehr ausüben können. Dies allein genügt aber nicht, um von einer Aufgabe oder zeitlich erheblichen Reduzierung seiner selbständigen Tätigkeit ausgehen zu können. Eine selbständige Tätigkeit ist eine auf Dauer angelegte, in persönlicher Unabhängigkeit berufsmäßig zu Erwerbszwecken ausgeübte Tätigkeit (vgl. BSG, Urteile vom 03. September 2009, -B 12 AL 1/08 R-; vom 28. Oktober 1987, -7 RAr 28/86-; SozR 4100 § 102 Nr. 7, vom 16. September 1999, -B 7 AL 80/98 R-, SozR 3-4100 § 101 Nr. 10 mwN, vgl. auch Urteil vom 19. Dezember 1961, -7 RAr 19/60-, BSGE 16, 56 = SozR Nr. 6 zu § 75 AVAVG). Mit der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ist die bisher unstreitig auf Dauer angelegte Betätigung des Klägers nicht beseitigt worden. Es ist nur ein vorübergehendes Hindernis eingetreten, die zu Erwerbszwecken eingesetzte Arbeitskraft weiter zu nutzen. Der Kläger hat auch sonst in keiner Weise nach außen deutlich gemacht, seine bisherige selbständige Tätigkeit als Journalist dauerhaft einzustellen oder im Umfang dauerhaft zu reduzieren. Der Kläger ist mit der Beitragszahlung nicht in Verzug im Sinne des § 28a Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SGB III geraten. Der Eintritt des Verzuges ist in entsprechender Anwendung des § 286 BGB anhand des hierzu bestehenden allgemeinen Rechtsverständnisses zu beurteilen. Der Verzug mit einer zu erbringenden Leistung setzt neben der Fälligkeit der Leistung, deren tatsächliche Nichterbringung und die schuldhafte, zumindest fahrlässige Nichterfüllung der Leistungsverpflichtung voraus. Die vom Kläger zu zahlenden Beiträge waren jeweils am 01. eines Kalendermonats fällig (vgl. § 8 Abs. 2 der Anordnung des Verwaltungsrats der Bundesagentur für Arbeit zum Antrags- und Beitragsverfahren bei freiwilliger Weiterversicherung vom 22. Dezember 2005, ANBA 2006, 241; abgedruckt z.B. in Niesel/Brand, SGB III, 5. Aufl. 2010, nach § 352a). Ab dem 01. Februar 2009 hat der Kläger der Beklagten die Beiträge für mehr als drei Monate zu den Fälligkeitsterminen nicht gezahlt und damit objektiv seine Leistungspflicht nicht rechtzeitig erfüllt Allerdings ist das Gericht zu dem Ergebnis gekommen, dass der Kläger die Beiträge infolge solcher Umstände nicht gezahlt hat, die er nicht zu vertreten hat, so dass er in entsprechender Anwendung des § 286 Abs. 4 BGB nicht in Verzug geraten ist. Das Gericht hält es für glaubhaft, dass die Krebserkrankung im Hals und die erforderlichen Behandlungen den Kläger so stark belastet haben, dass er außer Stande war, sich mit anderen Thematiken als seiner Erkrankung und Genesung, wie hier der Beitragszahlung an die Beklagte, zielführend zu befassen. Er hat glaubhaft dargelegt, dass er zumindest versucht hat, bei seiner Bank für die Beitragszahlungen an die Beklagte ab dem 01. Februar 2009 einen Dauerauftrag einzurichten. Die Behandlungsfolgen und auch ein vorangegangenes Verhalten der Beklagten haben schließlich dazu geführt, dass der Kläger den Misserfolg seines Zahlungsversuchs nicht zeitnah bemerkt hatte. Die Beklagte hat gegenüber dem Kläger, auf die für die Zeit vom 01. Januar 2008 bis 30. Juni 2008, also für 6 Monate, ausgebliebene Beitragszahlung, keine Reaktion gezeigt und ihm damit zu verstehen gegeben, dass die Einhaltung von Zahlungsterminen nicht von Bedeutung ist. Mit diesem zumindest unterschwellig vorhandenen Bewusstsein ist dem behandlungsbedingt geschwächten und schließlich bis zum 30. Juni 2009 immer noch arbeitsunfähigen Kläger nicht vorzuwerfen, er habe nicht die nötige Sorgfalt aufgebracht, um den Zahlungsausfall gegenüber der Beklagten zu bemerken und ihm gegen zu steuern. Ein schuldhafter Zahlungsverzug des Klägers liegt daher nicht vor. Seine freiwillige Arbeitslosenversicherung ist damit nicht kraft Gesetzes beendet worden. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Die Beteiligten streiten über den Fortbestand der freiwilligen Arbeitslosenversicherung des Klägers bei der Beklagten. Im Anschluss an seinen Bezug von Arbeitslosengeld nahm der Kläger am 20. Mai 2007 eine selbständige Tätigkeit als freiberuflicher Journalist auf. Antragsgemäß nahm die Beklagte den Kläger ab dem 20. Mai 2007 in der Arbeitslosenversicherung als freiwillig Versicherten auf. Als anfänglich vom Kläger jeweils am 1. des Monats zu zahlenden Beitrag legte sie einen monatlichen Betrag von 22,05 € fest. In ihrem hierzu erlassenen Bescheid vom 25. Mai 2007 wies die Beklagte den Kläger u.a. darauf hin, dass „das Versicherungspflichtverhältnis ende, wenn er mit der Beitragszahlung länger als drei Monate in Verzug sei“, „Komme er der Beitragszahlung nicht nach, ende das Versicherungsverhältnis rückwirkend ab dem Eintritt des Verzuges, wenn er länger als 3 Monate in Verzug sei. Damit der Versicherungsschutz nicht verloren gehe, möge er dafür sorgen, dass die regelmäßigen Beitragszahlungen sichergestellt seien.“. In der Folgezeit änderte die Beklagte die vom Kläger monatlich zu zahlenden Beiträge für seine freiwillige Arbeitslosenversicherung ab dem 01. Januar 2008 auf 17,33 € (Bescheid vom 05. Dezember 2007) und ab dem 01. Januar 2009 auf 14,95 € ab (Bescheid vom 17. Dezember 2008). Die für die Zeit vom 01. Januar 2008 bis 31. Juli 2008 fälligen Arbeitslosenversicherungsbeiträge überwies der Kläger der Beklagten von ihr unbeanstandet zusammen mit dem Beitrag für August 2008 erst am 04. Juli 2008. Die nachfolgend monatlich fälligen Beiträge zahlte der Kläger der Beklagten regelmäßig mit Wirkung bis zum 31. Januar 2009. Ab dem 16. Juli 2008 ist beim Kläger wegen einer Krebserkrankung eine Arbeitsunfähigkeit festgestellt worden, die bis zum 30. Juni 2009 andauerte. Für die Zeit vom 27. August 2008 bis 31. März 2009 zahlte die B. Gesundheit dem Kläger Krankengeld aufgrund der für den Kläger im Rahmen der Künstlersozialversicherung u.a. bestehenden Krankenversicherungspflicht. Für die Zeit vom 01. März 2009 bis 30. Juni 2009 gewährte die B. Gesundheit dem Kläger kein Krankengeld, weil der Anspruch hierauf wegen der Erzielung von Arbeitseinkommen aus seiner Tätigkeit als Journalist geruht habe. Die Beklagte teilte dem Kläger mit Bescheid vom 23. Juli 2009 mit, dass sein Versicherungsverhältnis in der Arbeitslosenversicherung am 31. Januar 2009 ende, weil er mit der Beitragszahlung mehr als drei Monate im Rückstand sei. Mit dem eingelegten Widerspruch machte der Kläger geltend: Er habe gedacht, dass seine Versicherung bei der Künstlersozialkasse auch die Arbeitslosenversicherung abdecke. Am 03. Januar 2009 habe er mit einer E-Mail an eine Mitarbeiterin der Beklagten um Erläuterungen zu seiner Arbeitslosenversicherung gebeten. Weil er hierauf keine Antwort bekommen habe, habe er geglaubt, nicht mehr Kunde der Beklagten zu sein, sondern nur noch bei der Künstlersozialkasse. Durch seine Krebserkrankung und den damit verbundenen Folgebehandlungen habe er sich möglicherweise nicht so um die Versicherung gekümmert, wie er es hätte tun müssen. Die rückständigen Beiträge werde er mit dem Beitrag für September 2009 zum 01. September 2009 überweisen. Den Widerspruch des Klägers wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 03. September 2009 zurück. Der Kläger sei mit der ihm obliegenden Pflicht zur Beitragszahlung mehr als drei Monate in Verzug geraten. Dadurch ende seine Arbeitslosenversicherung kraft Gesetzes zum 31. Januar 2009. Mit dem Bescheid vom 25. Mai 2007 sei der Kläger darauf hingewiesen worden, dass die regelmäßigen Beitragszahlungen sicherzustellen seien, damit der Versicherungsschutz nicht verloren gehe. Eine Erinnerung an die termingerechte Beitragszahlung mit einem erneuten Hinweis auf die Beendigung des Versicherungsverhältnisses sei nicht erforderlich. Mit seiner E-Mail vom 03. Januar 2009 habe der Kläger nachgefragt, ob er wegen seines etwas höheren Verdienstes den monatlichen Beitrag zur freiwilligen Arbeitslosenversicherung erhöhen könne. Hierzu sei am 07. Januar 2009 mit ihm ein Telefonat geführt worden. Seine Schlussfolgerungen aus einer fehlenden Reaktion der Beklagten auf seine E-Mail seien daher nicht verständlich. Der Kläger hat am 06. Oktober 2009 Klage mit dem Ziel erhoben, in der Arbeitslosenversicherung weiter versichert zu sein. Er trägt vor: Seine Ehefrau habe die gesamte Buchhaltung und die Überweisungen, die mit seiner selbständigen Tätigkeit zusammen hingen, übernommen. Sie habe die Zahlungen an die Beklagte mehr oder weniger regelmäßig überwiesen, ohne dass es überhaupt zu einer Beanstandung gekommen sei. Insbesondere habe sie der Beklagten am 4. Juli 2008 seine Beiträge für die Arbeitsagentur rückwirkend von Januar bis August 2008 überwiesen, was nicht zum Ausschluss aus der Arbeitslosenversicherung geführt habe. Daher sei für ihn unverständlich, dass die Beklagte nunmehr auf ein Ende der freiwilligen Arbeitslosenversicherung bestehe. Zu berücksichtigen sei auch, dass er wegen der Behandlung seiner Krebserkrankung im Hals mit einigen seiner Operation nachfolgenden Chemo- und Strahlentherapien, einer stationären Rehabilitationsmaßnahme sowie der Einnahme von Schmerzmitteln nicht in der Lage gewesen sei, andere, nicht seinen Überlebenskampf betreffende Sachverhalte, richtig zu erfassen und einzuordnen. Er habe z.B. geglaubt, dass während seiner Krankheit die Künstlersozialkasse die Beiträge für die freiwillige Arbeitslosenversicherung übernehme und seine freiwilligen Zahlungen deshalb nicht notwendig seien. Er sei fest davon überzeugt gewesen, arbeitslosenversichert zu sein. Deshalb habe er sich überhaupt nicht mehr um die Arbeitslosenversicherung gekümmert. Erst Anfang 2009 habe er damit begonnen, seine privaten und beruflichen Dinge, die in den Monaten während der Klinikaufenthalte liegen geblieben seien, langsam aufzuarbeiten. Er habe dazu am 3. Januar 2009 mit einer E-Mail bei der Beklagten angefragt, ob der monatliche Beitrag wegen seines etwas höheren Verdienstes erhöht werden könne. Einen Anruf der Beklagten hierzu wolle er nicht bestreiten, könne sich hieran aber nicht erinnern. Zeitgleich habe er eine E-Mail an seine Hausbank mit der Bitte um die Einrichtung eines Dauerauftrags zu Gunsten der Beklagten geschrieben, dabei aber vergessen den Betrag einzusetzen. Die E-Mail habe den Adressaten nicht erreicht, was er erst im August 2009 erfahren habe. Ein Ende seiner freiwilligen Arbeitslosenversicherung schon am 15. Juli 2008 könne, entgegen der Ansicht der Beklagten, nicht angenommen werden. Seine selbständige Tätigkeit habe er nicht mit der ärztlichen Feststellung seiner Krebserkrankung und seiner Arbeitsunfähigkeit aufgegeben. Er habe sie nur faktisch krankheitsbedingt nicht ausüben können. Der Beginn der Krankengeldzahlungen erst 42 Tage nach Feststellung seiner Arbeitsunfähigkeit entspreche den für ihn geltenden krankenversicherungsrechtlichen Regelungen. Würde mit dem Beginn einer Arbeitsunfähigkeit und dem erst 6 Wochen später möglichen Krankengeldbezug regelmäßig ein Ende der freiwilligen Arbeitslosenversicherung eintreten, dürfte er für die Aufrechterhaltung der Arbeitslosenversicherung nie arbeitsunfähig erkranken. Der Kläger beantragt, den Bescheid der Beklagten vom 23. Juli 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 03. September 2009 aufzuheben und festzustellen, dass seine freiwillige Arbeitslosenversicherung über den 31 Januar 2009 fortbesteht. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie nimmt Bezug auf den Inhalt ihres Widerspruchsbescheides und erklärt ergänzend: Die gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers mögen die Ursache für die fehlende Entrichtung der Beiträge gewesen sein. Sie stünden dem gesetzlichen Grund für die Beendigung der freiwilligen Arbeitslosenversicherung nicht entgegen. Der Versicherte verliere seinen Versicherungsschutz bei Zahlungsverzug völlig, ohne zuvor auf die Rechtsfolgen aufmerksam gemacht worden zu sein und unabhängig davon, aus welchen Gründe die Zahlungsfristen nicht eingehalten worden seien. Das Versicherungsverhältnis des Klägers sei allerdings nicht erst ab dem 01. Februar 2009, sondern schon mit Ablauf des 15. Juli 2008 beendet gewesen. Mit dem Beginn seiner Erkrankung habe auch die Ausübung seiner selbständigen Tätigkeit geendet. Dieser Beendigungsgrund sei durch den Krankengeldbezug nicht entfallen, weil der Kläger das Krankengeld nicht nahtlos ab dem 16. Juli 2008, sondern tatsächlich erst ab dem 27. August 2008 bezogen habe. Ein neues freiwilliges Versicherungsverhältnisses in der Arbeitslosenversicherung mit der erneuten Aufnahme der selbständigen Tätigkeit am 01. Juli 2009 habe nicht begründet werden können, weil der Kläger in der Zeit vom 01. Juli 2007 bis 30. Juni 2009 nicht mindestens 12 Monate als Arbeitnehmer in einem Versicherungspflichtverhältnis beschäftigt gewesen sei oder Leistungen nach dem SGB III bezogen habe. Die Gerichtsakte und die Verwaltungsakte der Beklagten haben vorgelegen. Deren Inhalte waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Sachvortrages der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsakte ergänzend verwiesen.