S 12 AS 136/15 ER

Leitsatz: 1. Die Europarechtskonformität von § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB 2 ist auch nach dem Urteil des EuGH vom 11.11.2014 (C-333/13 = ABl EU 2015, Nr C 16, 4 = NJW 2015, 145; Dano) nicht abschließend geklärt. (Rn.32) 2. Solange über die Frage der Zulässigkeit eines gesetzlichen Leistungsausschlusses für EU-Ausländer im System der Leistungen zur Grundsicherung für Arbeitsuchende ein Vorlageverfahren am EuGH anhängig ist, hat der Grundsicherungsträger das ihm gem § 40 Abs 2 Nr 1 SGB 2 iVm § 328 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB 3 eingeräumte Ermessen auszuüben. (Rn.34) 3. Dabei ist der Ermessensspielraum des Leistungsträgers aufgrund der existenzsichernden Funktion der Grundsicherungsleistung regelmäßig auf Null reduziert. (Rn.36) 1. Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragstellern vorläufig für die Zeit ab dem 04.06.2015 bis 31.08.2015 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach Maßgabe des SGB II in gesetzlicher Höhe zu gewähren. 2. Der Antragsgegner trägt die außergerichtlichen Kosten der Antragsteller. I. Die Antragsteller begehren von dem Antragsgegner im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes vorläufig Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Der 1960 geborene Antragsteller zu 1. und die 1962 geborene Antragstellerin zu 2. sind polnische Staatsangehörige. Der Antragsteller zu 1. reiste am 08.08.2014 nach Deutschland ein und lebte zunächst zusammen mit seiner Tochter M., seinem Schwiegersohn W. W. und seiner Enkelin N. in der O.straße … in E.. Der Antragsteller zu 1. arbeitete sodann ab 24.08.2014 bei der Firma R. als Helfer bzw. Fahrer, bis das Arbeitsverhältnis durch Aufhebungsvertrag im gegenseitigen Einvernehmen per 28.11.2014 beendet wurde. Nach dem Nachzug der Antragstellerin zu 2. mieteten die Antragsteller zum 01.03.2015 eine 1-Zimmerwohnung in E. an. Mit Bescheid vom 08.04.2015 bewilligte der Antragsgegner den Antragstellern Leistungen nach dem SGB II für die Zeit vom 01.03.2015 bis 27.05.2015. Der Bescheid enthielt den Hinweis, dass der Antragsteller nach Ablauf seiner Beschäftigung bei der Firma R. für sechs Monate einen Arbeitnehmerstatus hätte (bis 27.05.2015). Nach Ablauf dieses Datums könnten ohne Arbeitsaufnahme keine Leistungen mehr erbracht werden. Einen Weiterbewilligungsantrag vom 30.04.2015 lehnte der Antragsgegner mit Bescheid vom 22.05.2015 ab, da der Antragsteller zu 1. bereits mehr als sechs Monate arbeitslos sei. Hiergegen erhoben die Antragsteller über ihren Prozessbevollmächtigten am 01.06.2015 Widerspruch über welchen bis dato nicht entschieden wurde und suchten mit vorliegendem Eilantrag vom 04.06.2015 um vorläufigen Rechtsschutz nach. Zur Begründung tragen sie vor, der Antragsteller zu 1. sei aufgrund seiner vorangegangenen sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung und nach Eintritt der unverschuldeten Beschäftigungslosigkeit auf Grund des derzeit absolvierten, von dem Antragsgegner aufgegebenen Integrationskurses zumindest als arbeitsmarktnah einzustufen, so dass eine Folgenabwägung einen wenigstens vorläufigen Leistungsanspruch gebiete. Der Aufenthaltszweck der Antragsteller war und sei darüber hinaus auch der Familiennachzug zur Tochter der Antragsteller gewesen, da keine weiteren engen Verwandten in Polen leben würden. Der weitere gemeinsame Sohn der Antragssteller lebe und arbeite in Norwegen. Neben dem derzeit absolvierten Sprachkurs kümmerten sich die Antragsteller um ihre Enkeltochter N., die an einem Gehirnabzess leide. Die Antragstellerin zu 2. habe überdies einen sogenannten „Minijob“ konkret in Aussicht. Die Antragsteller beantragen, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragstellern Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes gem. SGB II in gesetzlicher Höhe, vorläufig ab Antragseingang bis zu rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren, längstens jedoch bis zum Ablauf des Bewilligungszeitraums, dem 31. August 2015 zu gewähren. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen. Dem Antragsteller zu 1. bleibe nach § 2 Abs. 3 Satz 2 FreizüG/EU nur für den Zeitraum von sechs Monaten nach dem Ende der Beschäftigung der Arbeitnehmerstatus erhalten. Nur für diesen Zeitraum bestünde auch ein Anspruch nach dem SGB II, nunmehr greife der Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II. Aus Sicht des Antragsgegners sei bereits zweifelhaft, ob die Antragsteller sich intensiv um Arbeit bemühten. Der alleinige Hinweis auf einen (geförderten) Deutschkurs reiche für eine hinreichende Verbindung zum Arbeitsmarkt nicht aus. Die Vereinbarkeit des Leistungsausschlusses für EU-Ausländer im SGB II mit Unionsrecht sei zwar umstritten und derzeit Gegenstand mehrerer Verfahren vor dem EuGH, vor diesem Hintergrund könne allerdings nicht allgemein davon ausgegangen werden, dass für alle EU-Bürger der Leistungsausschluss nicht gelten solle. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die dem Gericht vorliegende Verwaltungsakte Bezug genommen. II. Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist begründet. Eine vorläufige Regelung durch gerichtliche Anordnung hat sich als erforderlich erwiesen. Der von den Antragstellern nachgesuchte vorläufige Rechtsschutz beurteilt sich nach § 86 b Abs. 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG). Hiernach sind einstweilige Anordnungen insbesondere zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint (Regelungsanordnung). Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung ist danach sowohl ein Anordnungsanspruch im Sinne der hinreichenden Wahrscheinlichkeit eines in der Sache bestehenden materiellen Rechts (§ 86 b Abs. 2 Satz 4 SGG i. V. m. §§ 920 Abs. 1, 916 ZPO) und ein Anordnungsgrund im Sinne der besonderen Eilbedürftigkeit der Regelung (§ 86 b Abs. 2 Satz 4 SGG i. V. m. §§ 920 Abs. 1, 917, 918 ZPO). Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund sind glaubhaft zu machen (§ 86 b Abs. 2 Satz 4 SGG i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Dabei gilt das grundsätzliche Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt nur, wenn der Leistungsberechtigte eine existenzielle Notlage glaubhaft macht, die ein sofortiges Handeln erfordert, beispielsweise, wenn die Führung eines menschenwürdigen Lebens in Frage steht. Es muss zur Vermeidung schlechthin unzumutbarer Folgen für den betreffenden Antragsteller notwendig sein, dass das Gericht die begehrte einstweilige Anordnung erlässt (vgl. LSG NRW, Beschlüsse vom 01.12.2005 - L 9 B 22/05 SO ER -, vom 02.05.2005 - L 19 B 7/05 SO ER -, und vom 20.04.2005 - L 19 B 2/05 AS ER -). Sowohl Anordnungsanspruch als auch Anordnungsgrund sind nach der gebotenen summarischen Prüfung als glaubhaft gemacht anzusehen. Die Antragsteller haben einen Anspruch auf vorläufige Gewährung von Arbeitslosengeld II. Rechtsgrundlage ist § 19 Abs. 1 Satz1 SGB II i.V.m. §§ 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II, 328 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB III. Die Leistungen nach § 19 Abs. 1 Satz1 und 2 SGB II umfassen den Regelbedarf, Mehrbedarfe und den Bedarf für Unterkunft und Heizung (§ 19 Abs. 1 Satz 3 SGB II). Erwerbsfähige Leistungsberechtigte sind gemäß § 7 Abs. 1 SGB II Personen, die das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a SGB II noch nicht erreicht haben, erwerbsfähig und hilfebedürftig sind, und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben. Erwerbsfähig ist, wer nicht wegen Krankheit oder Behinderung auf absehbare Zeit außerstande ist, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens 3 Stunden täglich erwerbstätig zu sein (§ 8 Abs. 1 SGB II). Allerdings können Ausländerinnen und Ausländer nach § 8 Abs. 2 Satz 1 SGB II nur im Sinne von Absatz 1 erwerbstätig sein, wenn ihnen die Aufnahme einer Beschäftigung erlaubt ist oder erlaubt werden könnte. Die 1960 und 1962 geborenen Antragsteller sind erwerbsfähig. Für die Annahme, sie könnten aus körperlichen Gründen nicht mindestens 3 Stunden erwerbstätig sein, fehlt es an Anhaltspunkten. Sie können auch im Sinne des § 8 Abs. 2 Satz 1 SGB II erwerbstätig sein, weil sie als Unionsbürger, deren Rechtsstellung im Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU, in der Fassung vom 02.12.2014) geregelt ist, genehmigungsfreien Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt haben (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 Aufenthaltsgesetz). Es liegen dem Gericht keine Erkenntnisse über das Nichtbestehen bzw. den Verlust des Rechts der Antragsteller nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU aufgrund der §§ 2 Abs. 7, 5 Abs. 4, 6 Abs. 1 FreizügG/EU vor. Hilfebedürftig ist gemäß § 9 Abs. 1 SGB II, wer seinen Lebensunterhalt, seine Eingliederung in Arbeit und den Lebensunterhalt der mit ihm in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Person nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, vor allem nicht durch Aufnahme einer zumutbaren Arbeit, aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen erhält. Daraus ergibt sich, dass die Leistungen zum Lebensunterhalt nach dem SGB II bedarfsorientiert und bedürftigkeitsabhängig gewährt werden. Nach der gebotenen summarischen Prüfung ist auch davon auszugehen, dass den Antragstellern zum gegenwärtigen Zeitpunkt die Mittel fehlen, um ihren Grundsicherungsbedarf vollständig zu decken. Insofern sei auf die Berechnungen des Antragsgegners zum Bewilligungsbescheid vom 08.04.2015 verwiesen. Anrechenbares Vermögen im Sinne des § 12 SGB II kann bei der gebotenen summarischen Prüfung ebenfalls nicht festgestellt werden. Ferner ist davon auszugehen, dass die Antragsteller ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort in der Bundesrepublik Deutschland haben. So sind beide u. a. Mieter einer 1-Zimmerwohnung im S…. … in E. und nehmen an einem Integrationskurs zur Verbesserung der deutschen Sprachkenntnisse teil. Das Freizügigkeitsrecht bei unfreiwilliger Arbeitslosigkeit nach weniger als einem Jahr Beschäftigung von sechs Monaten (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 i. V. m. § 2 Abs. 3 Satz 2 FreizügG/EU) greift für die Antragsteller mittlerweile jedenfalls nicht mehr, obwohl schon fraglich ist, ob bei dem hier geschlossenen Aufhebungsvertrag überhaupt von unfreiwilliger Arbeitslosigkeit des Antragstellers zu 1. auszugehen war. Der Antragsgegner stützt den Leistungsausschluss daher auf § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II. Hiernach sind Ausländerinnen und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen, vom Leistungsbezug nach dem SGB II ausgeschlossen. Das Gericht geht im Rahmen der gebotenen summarischen Prüfung ebenfalls davon aus, dass die Antragsteller dem Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II unterfallen, da sie sich allein zum Zweck der Arbeitssuche in Deutschland aufhalten. Der Antragsteller zu 1. reiste Anfang August 2014 in die Bundesrepublik ein und erlangte gute zwei Wochen später eine Arbeitsstelle bei der Firma R.. Nach Beendigung dieser Tätigkeit Ende November 2014 suchte der Antragsteller zu 1. nach eigenen Angaben vom 16.03.2015 (Bl. 11 der Verwaltungsakte) neue Arbeit „aber ohne Erfolg“. Auch die Antragstellerin zu 2. scheint sich aktiv auf Arbeitssuche zu befinden, zumal sie laut Angaben ihres Prozessbevollmächtigten mit Schriftsatz vom 02.07.2015 einen sogenannten „Minijob“ konkret in Aussicht hat. Zudem ist Folgendes zu berücksichtigen: Mit der Beantragung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II haben sich die Antragsteller automatisch dem Regelungssystem des SGB II unterworfen. Die Grundsicherung für Arbeitsuchende umfasst nach § 1 Abs. 3 Nr. 1 SGB II auch Leistungen zur Eingliederung in Arbeit. Die Antragsteller haben mit dem Antragsgegner nach eigenem Vortrag am 17.03.2015 eine Eingliederungsvereinbarung geschlossen, die neben der Unterstützung bei der Arbeitssuche auch die Teilnahme an einem Integrationssprachkurs bis Jahresende beinhaltet. Es ist deshalb auch aufgrund dessen davon auszugehen, dass sich die Antragsteller in der Bundesrepublik Deutschland zum Zwecke der Arbeitssuche aufhalten. Es ist schließlich auch kein weiterer Grund neben der Arbeitssuche nach § 2 FreizügG/EU ersichtlich, der die Antragsteller zum Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland berechtigten würde. Zwar machen sie mit Schriftsatz vom 02.07.2015 geltend, dass Aufenthaltszweck der Familiennachzug zur in E. lebenden Tochter M., deren Ehemann und Tochter, gewesen sei, allerdings erfüllen die Antragsteller nicht die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 Nr. 6 i. V. m. § 3 FreizügG/EU. Hiernach haben Familienangehörige der in § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 FreizügG/EU genannten Unionsbürger das (Freizügigkeits-) recht nach § 2 Abs. 1, wenn sie den Unionsbürger begleiten oder ihm nachziehen. Insofern als der Prozessbevollmächtigte der Antragsteller vorträgt, die Tochter der Antragsteller und deren Ehemann seien berufstätig, erfüllen diese zwar die Voraussetzung des § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU, allerdings sind Familienangehörige nach der Legaldefinition in § 3 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU Verwandte in gerader aufsteigender und in gerader absteigender Linie der in § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 und 7 genannten Personen oder ihrer Ehegatten oder Lebenspartner, denen diese Personen oder ihre Ehegatten oder Lebenspartner Unterhalt gewähren. Die in Absatz 2 Nr. 2 genannten Verwandten haben also nur ein Aufenthaltsrecht, solange ihnen Unterhalt gewährt wird (EuGH, Urteil vom 18. Juni 1987, Rs. 316/85 – Lebon). Eine solche Unterhaltsgewährung liegt vor, wenn dem Verwandten tatsächlich Leistungen zukommen, die vom Ansatz her als Mittel der Bestreitung des Lebensunterhalts angesehen werden können. Dazu gehört eine fortgesetzte regelmäßige Unterstützung in einem Umfang, der es ermöglicht, zumindest einen Teil des Lebensunterhalts regelmäßig zu decken (vgl. Klaus Dienelt, in: Renner/Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 10. Auflage 2013, § 3 FreizügG/EU Rn. 3.2.2.1). Vorliegend ist jedoch weder vorgetragen noch sonst in irgendeiner Weise ersichtlich, dass den Antragstellern Unterhalt von ihrer Tochter M. gewährt würde. Dennoch sind den Antragstellern vorläufig Leistungen nach dem SGB II zu gewähren. Gemäß § 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II i.V.m. § 328 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB III ist dem Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende nämlich die Möglichkeit eröffnet, Leistungen der Grundsicherung vorläufig zu gewähren, wenn die Vereinbarkeit einer Vorschrift des SGB II mit höherrangigem Recht, von der die Entscheidung über den Antrag abhängt, Gegenstand eines Verfahrens bei dem Bundesverfassungsgericht oder dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften ist. Das ist in Bezug auf § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II der Fall. Das Bundessozialgericht hat dem EuGH gemäß Art 267 AEUV u. a. die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, ob Art. 45 Abs. 2 AEUV in Verbindung mit Art. 18 AEUV einer nationalen Bestimmung entgegen steht, die Unionsbürgern, die sich als Arbeitsuchende auf die Ausübung ihres Freizügigkeitsrechts berufen können, eine Sozialleistung, die der Existenzsicherung dient und gleichzeitig auch den Zugang zum Arbeitsmarkt erleichtert, ausnahmslos für die Zeit eines Aufenthaltsrechts nur zur Arbeitsuche und unabhängig von der Verbindung mit dem Aufnahmestaat verweigert (vgl. BSG, EuGH-Vorlage vom 12. Dezember 2013 – B 4 AS 9/13 R –). Die Fragen, die das BSG dem EuGH zur Europarechtskonformität bzw. zur Europarechtswidrigkeit dieses Ausschlusses vorgelegt hat sind auch nach dem Urteil des EuGH vom 11.11.2014 – C 333/13 (in Sa. Dano) weiterhin von entscheidungserheblicher Bedeutung. Diese Entscheidung des EuGH betraf mit einer Antragstellerin, die nach den Feststellungen des vorlegenden Gerichts und des EuGH keine Arbeit suchte, eine andere Fallgestaltung; sie enthält Ausführungen zur Anwendbarkeit der VO 883/2004 und der URL, nicht aber zur Europarechtskonformität des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II. Die Aussagen des EuGH mögen in Teilaspekten auslegungsfähig sein. Wäre das Vorlageverfahren des BSG mit dem Urteil des EuGH vom 11.11.2014 abgearbeitet, wäre dies in der verfahrensrechtlichen Behandlung der mündlichen Verhandlung vor dem EuGH vom 03.02.2015 aber sicherlich zum Ausdruck gekommen (vgl. auch: Landessozialgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13. Februar 2015 – L 6 AS 127/15 B ER –, juris Rn. 21). Nach § 328 Abs. 1 Satz 1 SGB III ist dem Leistungsträger bei der Entscheidung über vorläufige Leistungsgewährung ein Ermessen eingeräumt, das er entsprechend dem Zweck der Ermächtigung unter Einhaltung der gesetzlichen Grenzen des Ermessens auszuüben hat (§ 39 Abs. 1 Satz 1 SGB I). Nach Lage der Akten hat der Antragsgegner bei seiner ablehnenden Entscheidung vom 22.05.2015 dieses gesetzlich vorgeschriebene Ermessen jedoch nicht ausgeübt. Nach dem Inhalt der Antragserwiderung vom 09.06.2015 und 24.06.2015 und der Verwaltungsakte (Bl. 72) ist vielmehr davon auszugehen, dass sich der Antragsgegner ungeachtet der Vorlage-Entscheidung des BSG (a. a. O.) offenbar wegen einer Weisungslage verpflichtet sieht, Unionsbürgern auch die vorläufige Gewährung von Grundsicherungsleistungen zu versagen, wenn sie sich ausschließlich zum Zwecke der Arbeitsuche in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten. Unabhängig von der Zielrichtung der Geldleistungen dürfte es aber regelmäßig pflichtwidrig sein, bei Erfüllung der Voraussetzungen nach § 328 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und 2 SGB III jegliche vorläufige Leistung abzulehnen (so auch: Düe, in: Brand, SGB III, 6. Auflage 2012, § 328 Rn 18). Angesichts des existenzsichernden Charakters des Arbeitslosengeldes II sowohl in Gestalt der Regelleistung als auch der Kosten der Unterkunft und des aus Art. 1 Abs. 1 Grundgesetz (GG) i. V. m dem Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG abgeleiteten Grundrechts auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums (vgl. BVerfG, Urteil vom 18.07.2012 - 1 BvL 10/10, 1 BvL 2/11 - juris Rn. 62) wird nach Überzeugung der Kammer der Ermessensspielraum weiter eingeengt und im Ergebnis auf Null reduziert, so dass ein Anspruch auf die vorläufige Bewilligung des Arbeitslosengeldes II in gesetzlicher Höhe besteht. Da die Antragsteller nach summarischer Prüfung ohne ausreichendes Einkommen und Vermögen sind, ist ein Anordnungsgrund ohne Weiteres zu bejahen und eine vorläufige Regelung durch das Gericht für die Zeit ab Eingang des Rechtsschutzgesuchs am 04.06.2015 erforderlich. Die Kostenentscheidung folgt aus einer entsprechenden Anwendung von § 193 SGG.