S 3 KA 170/20

1. Der Genehmigungsbescheid der Beklagten vom 11.06.2019 zugunsten des Arztes Dr. (U.B.) H3 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.11.2020 wird aufgehoben. 2. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten des Beigeladenen zu 1. 3. Der Streitwert wird auf 60.000 Euro festgesetzt. Die Kammer entscheidet nach § 12 Abs. 3 S. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) in paritätischer Besetzung mit je einem ehrenamtlichen Richter aus den Kreisen der Krankenkassen und der Vertragsärzte, weil es sich bei einem Rechtsstreit um eine Genehmigung von reproduktionsmedizinischen Leistungen um einen solchen in Angelegenheiten des Vertragsarztrechts handelt (BSG, Urteil vom 05.06.2013 – B 6 KA 28/12 R), dies auch unabhängig davon, welches Gremium Genehmigungsbehörde nach § 121a Abs. 4 SGB V ist. Die Klage ist als Anfechtungsklage gemäß § 54 Abs. 1 SGG zulässig. § 121a SGB V nimmt durch das Merkmal der Bedarfsgerechtigkeit Bezug auf die Situation der bereits vorhandenen Leistungserbringer, sodass eine danach erteilte Genehmigung im Wege der defensiven Konkurrentenklage angefochten werden kann, wenn der Dritte wie hier die Klägerin behaupten kann, in ihren Rechten verletzt zu sein (Keller in: Meyer-Ladewig / Keller / Schmidt, SGG, 14. Auflage 2023, § 54 Rn. 14). Die Klage ist auch begründet. Die Prüfung der Begründetheit von Drittanfechtungen vertragsärztlicher Konkurrenten erfolgt in zwei Schritten. Zunächst ist die Berechtigung zur Anfechtung der den Dritten begünstigenden Genehmigung durch den Kläger zu klären. Ist das der Fall, erfolgt die Prüfung, ob die Entscheidung in der Sache zutrifft (BSG, Urteil vom 30.10.2023 – B 6 KA 5/13 R). Vorliegend ist die Klägerin zur Anfechtung der Genehmigung berechtigt. Der Genehmigungsbescheid der Beklagten vom 11.06.2019 zugunsten des Beigeladenen zu 1 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 11.11.2020 ist rechtswidrig, verletzt die Klägerin in ihren Rechten und war daher aufzuheben. Die Klägerin ist berechtigt, die dem Beigeladenen zu 1 erteilte Genehmigung nach § 121a SGB V anzufechten. Voraussetzung für die Berechtigung von Vertragsärzten, die zugunsten anderer Ärzte ergangenen Entscheidungen im Wege der defensiven Konkurrentenklage anzufechten ist zunächst, dass ein faktisches Konkurrenzverhältnis anzunehmen ist. Es besteht, wenn der Anfechtende und der Begünstigte im selben räumlichen Bereich die gleichen Leistungen anbieten, wodurch eine nicht nur geringfügige Schmälerung der Erwerbsmöglichkeiten des Anfechtenden plausibel wird und damit hinreichend belegt ist (vgl. BSG, Urteil vom 30.10.2013 – B 6 KA 5/13 R). Diese Voraussetzung liegt hier angesichts der nur knapp 3 km betragenden Entfernung zwischen den Standorten der Antragstellerin und dem Beigeladenen zu 1 wie dem vergleichbaren Leistungsspektrum vor. Ferner muss dem Konkurrenten die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung eröffnet oder erweitert und nicht nur ein weiterer Leistungsbereich genehmigt werden. Der apparative und personelle, mit dem Angebot reproduktionsmedizinischer Behandlungen verbundene Aufwand bedingt wegen der hohen Kostenbelastung in der Regel eine ausschließliche Ausrichtung der Praxen auf diese Tätigkeit und damit einen deutlichen Unterschied zu anderen gynäkologischen Praxen. Mit der Genehmigung nach § 121a SGB V wird dem Inhaber daher nicht nur ein weiterer Leistungsbereich eröffnet, sondern eine qualitativ andere Teilnahmemöglichkeit, die einer Statusentscheidung nahekommt (BSG a.a.O.). Der dem Konkurrenten eingeräumte Status muss dem Anfechtenden gegenüber schließlich nachrangig sein. Auch dies ist hier der Fall, denn die Genehmigung nach § 121a SGB V ist von einem nicht bereits gedeckten Versorgungsbedarf abhängig (BSG a.a.O.). Die Beklagte hat dem Beigeladenen zu 1 die Genehmigung zu Unrecht erteilt. Bescheid und Widerspruchsbescheid sind rechtswidrig und waren daher aufzuheben. Rechtsgrundlage für die Erteilung der Genehmigung ist § 121a SGB V. Danach dürfen nur Vertragsärzte, denen die zuständige Behörde eine Genehmigung zur Durchführung von Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft (§ 27a Abs. 1 SGB V) erteilt hat, diese Leistungen erbringen. Die Genehmigung darf u.a. nur erteilt werden, wenn der Vertragsarzt die Gewähr für eine bedarfsgerechte, leistungsfähige und wirtschaftliche Durchführung von Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft (§ 27a Abs. 1 SGB V) bietet, § 121a Abs. 2 S. 1 Nr. 2 SGB V. Bei der Beurteilung der Bedarfsgerechtigkeit ist der zuständigen Behörde ein Beurteilungsspielraum eingeräumt, der nur eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle unterliegt (BSG, Urteil vom 05.06.2013 – B 6 KA 28/12 R; Urteil vom 30.10.2013 – B 6 KA 5/13 R). Liegen die Voraussetzungen nach § 121a Abs. 2 SGB V vor, besteht ein Rechtsanspruch auf die Erteilung der Genehmigung (BSG, Urteil vom 05.06.2013 – B 6 KA 28/12 R). Ermessen steht der Genehmigungsbehörde nicht zu (Kania in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 4. Aufl., § 121a SGB V (Stand: 11.01.2021) Rn. 24). Die Voraussetzungen nach § 121a Abs. 2 S. 1 Nr. 2 SGB V lagen nicht vor. Der Beigeladene zu 1 hatte keinen Anspruch auf Erteilung der Genehmigung. Die Beklagte war nicht verpflichtet, die Genehmigung zu erteilen. Sie hat bei der Beurteilung die notwendigen Bestandteile der Bedarfsprüfung verkannt. Die Prüfung der Bedarfsgerechtigkeit ist nicht auf die Frage zu beschränken, ob die Leistungen am Bedarf der Versicherten ausgerichtet sind. Ausgehend vom gesetzgeberischen Ziel des § 121a SGB V, einer Entwicklung vorzubeugen, die durch immer mehr Leistungserbringer zu einem Absenken der Indikationsschwelle für künstliche Befruchtungen führt (BT-Drs. 11/6760, Seite 16), beinhaltet sie notwendigerweise auch die Frage, ob andere Leistungserbringer schon in ausreichendem Maße die Leistungen der Reproduktionsmedizin erbringen (BSG, Urteil vom 05.06.2013 – B 6 KA 28/12 R; Urteil vom 30.10.2013 – B 6 KA 5/13 R). Dafür kann auf die für die Bedarfsbeurteilung bei der Erteilung einer Ermächtigung oder der Genehmigung einer Zweigpraxis entwickelten Prüfungsgesichtspunkte zurückgegriffen werden (BSG, Beschluss vom 11.02.2015 – B 6 KA 43/14 B, Urteil vom 30.10.2013 – B 6 KA 5/13 R), ohne dass die Genehmigungsbehörde an die klassischen Methoden der Bedarfsermittlung im Vertragsarztrecht gebunden wäre. Diesen Anforderungen an eine Bedarfsprüfung ist die Beklagte nicht nachgekommen. Dabei ist die Beklagte auf einer ersten Stufe von einem stetig steigenden Bedarf ausgegangen und hat sich dafür auf die Entwicklung der ihr regelmäßig übermittelten Gesamtzahlen von ICSI/IVF-Behandlungen durch alle in H2 zugelassenen Einrichtungen (Übersicht 1, S. 4 des Widerspruchsbescheides, Übersicht 5), der von der Beigeladenen zu 2 ermittelten Fallzahlen der behandelten Patientinnen aus H2, S., N. und M2 (Übersicht 2, Widerspruchsbescheid S. 5; Übersicht 6), und der Bevölkerungsstatistik Variante 2 für die Metropolregion H2 (Übersicht 4, Widerspruchsbescheid S. 8) gestützt. Auch wenn der Ermittlung des Bedarfs die Stellung einer Prognose immanent ist, muss es für die Prognose in der Gegenwart einen Anknüpfungspunkt geben. Die Zahlen der IVF / ICSI Behandlungen taugen nach Auffassung der Kammer nur sehr bedingt als ein solcher Anknüpfungspunkt. Denn nicht nur belegen sie tatsächlich keine sich über viele Jahre abzeichnende dauernde Steigerung der Behandlungszahlen. Aus der Übersicht 1 und der Übersicht 4 ergibt sich: Nach einer Steigerung in den Jahren ab 2012 von 3857 Behandlungen pro Jahr bis hin zu einem Wert von 4089 Behandlungen im Jahr 2015 ging die Zahl in 2016 auf 3763 bzw. 3976 (je nach Übersicht) Behandlungen pro Jahr zurück. Danach nahm sie wieder zu und erreichte 2019 aber mit 4032 Behandlungen nicht den Wert von 2015. Alle Jahresergebnisse liegen zwischen 3763 und 4089 Behandlungen. Sie beziehen sich darüber hinaus auf sämtliche von den Einrichtungen mit einer Genehmigung nach § 121a SGB V erbrachten Behandlungen, beinhalten also auch die Behandlung von Betroffenen auf privatärztlicher Basis. Auf die zuletzt genannten Behandlungen kommt es jedoch für die Ermittlung eines Bedarfs nicht an, weil Bezugspunkt für die Bedarfsermittlung die Versorgung gesetzlich Versicherter im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung ist (vgl. Kania a.a.O. Rn. 19). Dieser Umstand begrenzt auch die Relevanz der von der Beklagten angeführten Steigerung der Zyklus-Zahlen des DIR-Sonderberichts 2020. Sie beschreiben darüber hinaus eine Ausnahmesituation aufgrund der Covid-Pandemie, die sich nicht ohne Weiteres auf die Situation ohne Pandemie übertragen lassen. Die von der Beigeladenen zu 2 mitgeteilten Fallzahlen der behandelten Patientinnen beruhen auf den Abrechnungen der Leistungserbringer gegenüber der Beigeladenen zu 2, sodass nur gesetzlich Versicherte, die auch keine Selbstzahler sind, erfasst werden. Sie beschreiben die (unterschiedliche) Entwicklung der Patientinnenzahlen aus den umliegenden drei Bundesländern und H2. Vergleichbar mit den Behandlungszahlen hat die Zahl der behandelten Patientinnen nach einem Rückgang im Jahr 2016 in 2019 erstmals wieder die Zahl aus 2015 überschritten. Sie schwankt seit 2015 zwischen 7.805 und 8171. Auch dies stellt nach Auffassung der Kammer keinen eindeutigen Steigerungstrend dar. Hinzukommt, dass die Beklagte keine Aussage zu der Frage getroffen hat, welche Rolle die Bedarfsplanung in den umliegenden Bundesländern spielt und wie eine doppelte oder anders verzerrte Bedarfserfassung zu verhindern ist. An Plausibilität hätte die Prüfung insoweit gewonnen, wenn die Beklagte im Vorhinein einen Radius festgelegt, die Anzahl der Versicherten und die Anzahl der sinnvollerweise zu erteilenden Genehmigungen festgelegt hätte (vgl. z.B. BSG, Beschluss vom 11.02.2015 – B 6 KA 43/14 B). Der somit verbleibende Verweis auf steigende Bevölkerungszahlen erscheint vor diesem Hintergrund keine ausreichende Grundlage für die von der Beklagten gestellte Prognose. Aber auch wenn man die allgemeine Bevölkerungsentwicklung entgegen sonstigen vertragsarztrechtlichen Standards als ausreichend ansehen würde, hält die Prüfung der Bedarfsgerechtigkeit trotz Beurteilungsspielraums einer gerichtlichen Überprüfung nicht stand. Ein Beurteilungsspielraum besteht nämlich nicht bei der Frage, wie weit Ermittlungen der Behörde zu gehen haben. Der Umfang der Ermittlungen ist durch § 21 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) vorgegeben; die Ermittlungen müssen das nach pflichtgemäßem Ermessen erforderliche Maß ausschöpfen und so weit gehen, wie sie sich als erforderlich aufdrängen (BSG, Urteil vom 08.12.2010 – B 6 KA 36/09 R). Die notwendigen Ermittlungen hat die Beklagte nicht angestellt. Sie hat die Frage, ob der Bedarf durch die vorhandenen Einrichtungen mit einer Genehmigung nach § 121a SGB V gedeckt wird, nicht geprüft. Tatsächlich hat die Beklagte keinerlei Ermittlungen in diese Richtung angestellt. Dabei war ihr die insoweit schwierige Informationsbasis durchaus bewusst. Im Protokoll zum Erfahrungsaustausch der involvierten Stellen vom 11.04.2019 heißt es u.a.: „Die BGV betont in diesem Zusammenhang noch einmal die besondere Schwierigkeit der Beurteilung der Bedarfssituation da kaum valide Information / konkrete Fakten zur Verfügung stünden, um die Auslastung der einzelnen IVF-AGs beurteilen zu können.“ Angesichts dessen hätte es sich der Beklagten aufdrängen müssen, Wege zur Ermittlung der Auslastung der vorhandenen Praxen zu finden, etwa durch Befragung der Betroffenen zu ihrer Leistungserbringung, zu Wartezeiten und vorhandenen Kapazitäten, wie sie von der Beigeladenen zu 2 regelmäßig bei Zulassungsentscheidungen durchgeführt wird und wie sie als Mittel der Bedarfsermittlung auch von der Rechtsprechung anerkannt ist (vgl. BSG a.a.O.). Wie der Bevollmächtige des Beigeladenen zu 1 in der mündlichen Verhandlung gefordert hat, könnte es sogar notwendig sein, zu klären, wer bei den Genehmigungsinhabern welche Leistungen erbringt. Der Kreis der Behandler und damit der Umfang der Leistungen dürfte in den Einrichtungen mit einer einrichtungsbezogenen Genehmigung regelmäßig größer sein als in den Einrichtungen mit einer personenbezogenen Genehmigung, die nur die Inhaber der Genehmigung selbst und ihre Vertreter zur Abrechnung der Leistungen berechtigt. Soweit es vorliegend nur auf die Auslastung der die Klage führenden Vertragsärztin und ihrer Einrichtung ankommt (BSG, Urteil vom 30.10.2013 – B 6 KA 5/13 R), ist von der Beklagten hierzu nichts vorgetragen worden, weil sie meint, hierauf käme es nicht an. Soweit der Beigeladene zu 1 im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens nach eigenen Ermittlungen vorgetragen hat, die Klägerin sei entgegen ihren Ausführungen tatsächlich ausgelastet und könne keine weiteren Patientinnen behandeln, folgt die Kammer ihm nicht. Mit den Auskünften von Patientinnen stützt er sich lediglich auf Aussagen vom Hörensagen, die nicht überprüfbar sind. Den Umstand, dass bei der Klägerin online-Termine nur in geringem Umfang vorhanden waren, hat die Klägerin plausibel erklärt. Danach werden nur ca. 25 % der Termine online vergeben, um sich für bestimmte Patientinnengruppen, die einer besonderen oder eiligen Betreuung bedürfen, Terminvergabemöglichkeiten offen zu halten. Auch die von der Beigeladenen zu 2 vorgelegten Zahlen erlauben wie von der Beigeladenen zu 2 ausgeführt keine Aussage über die Auslastung und ggf. vorhandene Kapazitäten der Klägerin und anderer IVF-Praxen. Eine entsprechende Aussage erlauben ferner nicht die vom Beigeladenen zu 1 angeführten Zahlen aus dem DIR-Jahrbuch. Daraus ergibt sich wohl die Anzahl der geleisteten Zyklen der einzelnen Einrichtungen sowie die Anzahl der behandelten Frauen und die Anzahl der Zentren selbst. Da es aber an einer Information über die Anzahl der jeweiligen Genehmigungsinhaber oder der dort Tätigen fehlt, lässt sich kein Maßstab für die Auslastung einer Praxis oder eines Genehmigungsinhabers daraus ableiten. Dagegen ist die Angabe der Klägerin, sie habe freie Kapazitäten für die Behandlung von Patientinnen plausibel. Aus den Übersichten zu den Jahresberichten der IVF-Praxen an die Beklagte (Übersichten 3 und 5) ergibt sich, dass die Klägerin im Jahr 2014 bereits 1.496 Behandlungen gemeldet hat, während sie in den Jahren 2018 und 2019, also den der Entscheidung vorausgehenden Jahren nur gut 1.100 Behandlungen erbracht hat. Darüber hinaus besteht grundsätzlich die Möglichkeit, die Behandlung von privat Versicherten zugunsten der Behandlung von gesetzlich Versicherten zu reduzieren. Schließlich ist auch das Entstehen einer zu deckenden Versorgungslücke durch die Schließung des E. nicht ersichtlich. Inhaber der Genehmigung nach § 121a SGB V war zuletzt die M1 als Trägerin des E.. Diese Genehmigung wurde im Januar 2017 an die Beklagte zurückgegeben. Der Gesamtfallzahlaufstellung der Beigeladenen zu 2 (Übersicht 6) lässt sich auch entnehmen, dass das Endokrinologikum seine Tätigkeit schon nach dem Quartal 2/2015 beendet hat. Allerdings ist die Gesamtfallzahl in den folgenden Quartalen nahezu unverändert geblieben und es hat ab dem Quartal 3/2015 nur eine Verschiebung der rund 9.000 Fälle des E. zur Beigeladenen zu 5 stattgefunden. Damit war der Bedarf offenbar gedeckt. Auch wenn eine IVF-Genehmigung weniger vergeben war, bestand keine Lücke, die durch die Genehmigung für den Beigeladenen zu 1, wie es die Beklagte nahelegt, zu schließen gewesen wäre. Die Genehmigungserteilung zugunsten des Beigeladenen zu 1 lässt sich auch nicht mit dem Aspekt der Angebots- oder Trägervielfalt begründen. Gemäß § 121a Abs. 3 S. 2 SGB V entscheidet die zuständige Behörde bei notwendiger Auswahl zwischen mehreren geeigneten Ärzten und Einrichtungen unter Berücksichtigung der öffentlichen Interessen und der Vielfalt der Bewerber, welche Einrichtung den Erfordernissen einer bedarfsgerechten, leistungsfähigen und wirtschaftlichen Durchführung von Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft am besten gerecht wird, wobei die Entscheidung in diesem Fall nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen ist (vgl. Kania, a.a.O. Rn. 26f.). Danach ist das Kriterium der Bewerbervielfalt keines, das die Frage der Bedarfsgerechtigkeit regelmäßig ergänzt oder gar ersetzt. Es stellt vielmehr nur dann ein relevantes Kriterium dar, wenn eine Auswahl unter mehreren Bewerbern zu treffen ist (BSG, Urteil vom 30.10.2013 – B 6 KA 5/13 R; Kania a.a.O. Rn. 26f.), die dann – anders als die Entscheidung nach § 121a Abs. 2 SGB V – in das Ermessen der Genehmigungsbehörde gestellt ist. Mangels zu treffender Auswahlentscheidung kam es bei der vorliegenden Genehmigungsentscheidung auf dieses Kriterium daher gar nicht an. Darüber hinaus halten die von der Klägerin angestellten Erwägungen einer Überprüfung nicht stand. Zu Recht hat die Klägerin darauf hingewiesen, dass das Kriterium der Führung einer Einrichtung durch den Inhaber als Differenzierungskriterium im Gesetz keine Grundlage findet. Auch soweit man damit die Vorstellung einer kleinen Praxis im Vergleich zu großen Zentren verbindet, folgt daraus nichts Anderes. Mit der Beklagten kann unterstellt werden, dass es für IVF-Behandlungen besonders wichtig ist, einen persönlichen Umgang und Behandlerkontinuität zu gewährleisten. Das spricht aber nicht (nur) für die Einrichtung des Beigeladenen zu 1. Abgesehen davon, dass bei den anderen IVF-Praxen mit Ausnahme der Beigeladenen zu 6 nur wenig mehr Ärzte und Ärztinnen zu der jeweiligen Arbeitsgruppe gehören als beim Beigeladenen zu 1, sind der persönliche Umgang und die Behandlerkontinuität eher eine Frage der Praxisorganisation und der Philosophie als der Größe einer Einrichtung. Soweit der Beigeladene zu 1 meint, die Möglichkeit der Leistungsausweitung von Zentren, die eine einrichtungsbezogene Genehmigung haben, spreche dafür, Inhabern von kleinen Praxen eine Genehmigung zu erteilen, folgt die Kammer ihm nicht. Zum einen besteht die Möglichkeit der Leistungsausweitung nicht nur für die großen Zentren. Die B2 des Beigeladenen zu 1 hat selbst durch das Ende des Jobsharings ihre Leistungskapazitäten verdoppelt, ohne dass dies von Einfluss auf die Genehmigung gewesen wäre. Die ihm erteilte Genehmigung ist auch nicht begrenzt worden. Zum anderen ist nur eine von den in H2 erteilten Genehmigungen eine einrichtungsbezogene. Angesichts der vertragsärztlichen Verpflichtungen des Beigeladenen zu 1 in anderen Städten scheint eine Behandlerkontinuität seine Person betreffend auch fraglich. Soweit die Beklagte eine Behandlung durch Frauen für besonders wünschenswert hält, erscheint es widersprüchlich, dass sie die personenbezogene Genehmigung mit dem Beigeladenen zu 1 einem Mann erteilt hat. Ferner waren nicht nur in allen Arbeitsgruppen mit IVF-Genehmigung auch Frauen tätig, dies auch in allen Bereichen, die regelmäßig Kontakt mit den behandelten Frauen haben. Das Geschlecht eines Behandlers oder einer Behandlerin stellt im Zulassungsrecht auch grundsätzlich kein relevantes Kriterium dar. Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a SGG i.V.m. § 154 VwGO. Angesichts des Umstandes, dass der Beigeladene zu 1 selbst einen Antrag gestellt hat, hat die Kammer der Beklagten die Pflicht auferlegt, auch seine Kosten zu tragen, bei den anderen Beigeladenen mangels eigenem Antrag davon abgesehen (vgl. Schmidt in: Meyer-Ladewig / Keller / Schmidt, SGG, 14. Auflage 2023, § 197a Rn. 28f.). Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf § 197a SGG i.V.m. § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz. In Genehmigungsstreitigkeiten nach § 121a SGB V sind die erzielbaren Einkünfte für einen Dreijahreszeitraum maßgebend (vgl Streitwertkatalog für die Sozialgerichtsbarkeit, 5. Auflage 2017, Abschnitt B VI Nr 1). Mangels näherer Anhaltspunkte für das wirtschaftliche Interesse an der Genehmigung, war der Auffangstreitwert von 5.000,00 Euro für jedes Quartal des Dreijahreszeitraumes anzusetzen. Die Beteiligten streiten um die dem Beigeladenen zu 1 erteilte Genehmigung nach § 121a Abs. 1 Nr. 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V). Die Klägerin ist seit dem 01.01.2015 Inhaberin einer Genehmigung gemäß § 121a Abs. 1 Nr. 1 SGB V, die zu folgenden Behandlungen berechtigt: Insemination nach vorangegangener Stimulation, In-Vitro-Fertilisation (IVF) mit anschließendem Embryonentransfer in die Gebärmutter (ET) oder einen Eileiter (EIFT), intracytoplasmatische Spermieninjektion (ICSI) mit anschließendem ET oder EIFT und den Transfer der männlichen und weiblichen Gameten in die Eileiter (GIFT). Gemeinsam mit weiteren Ärzten betreibt sie das M. in der Rechtsform einer GbR. In der Arbeitsgruppe der Klägerin waren 2020 zwei Ärzte und eine Ärztin als Vertreter tätig, im Bereich der psychosomatischen/psychotherapeutischen Versorgung, der ebenfalls zu den nach Auskunft der Klägerin und der Beigeladenen regelmäßig in Kontakt mit den Patientinnen stehenden Tätigkeitsfeldern zählt, zusätzlich eine Psychotherapeutin. Dr. H., dem Beigeladenen zu 1 und Dr. med. D., beide Vertragsarztsitz …, erteilte der Zulassungsausschuss für Z. zum 01.01.2019 die Genehmigung zur Tätigkeit in einer Berufsausübungsgemeinschaft, zunächst im Jobsharing. Seit dem 15.12.2011 war der Beigeladene zu 1 Inhaber einer Genehmigung zur Durchführung von künstlichen Befruchtungen – Insemination nach vorangegangener Stimulation – gemäß § 121a Abs. 1 Nr. 2 SGB V. Auf seinen Antrag vom 12.02.2016 erteilte die Beklagte ihm mit Bescheid vom 11.06.2019 rückwirkend zum 01.04.2019 die Genehmigung zur Durchführung künstlicher Befruchtungen gemäß § 121a Abs. 1 Nr.1 SGB V. Die Genehmigung werde ihm als Leiter der Arbeitsgruppe persönlich erteilt, erfolge nach der Begehung der Praxisräume unter Beteiligung des Fachamtes Gesundheit Bezirksamt Mitte, der Beigeladenen zu 3 sowie des Medizinischen Dienstes der Krankenkassen und auf der Grundlage des Gesellschaftsvertrages der Reproduktionsmedizinischen Berufsausübungsgemeinschaft von Dr. D. und dem Beigeladenen zu 1, insbesondere unter Berücksichtigung der dem Beigeladenen zu 1 eingeräumten Nutzungsrechte an den Laboren für In-Vitro-Fertilisation und Andrologie sowie am Eingriffsraum und den Aufwachräumen. Die Genehmigung umfasst die gleichen Behandlungen wie die Genehmigung der Klägerin. Vertreter des Beigeladenen zu 1 waren Dr. D. und ein Arzt (Dr. K.). Nach der Aufhebung von Zulassungsbeschränkungen wegen Überversorgung für den Bereich der Gynäkologie erhielt Dr. D. 2020 unter Aufhebung des Jobsharings neben Dr. H. einen vollen Versorgungsauftrag, jeweils ohne Leistungsbeschränkungen. In der Berufsausübungsgemeinschaft stand für die psychosomatische und psychotherapeutische Versorgung eine Fachärztin für Nervenheilkunde zur Verfügung. Der Beigeladene zu 1 ist ferner Inhaber von Genehmigungen für Kinderwunsch-Zentren in H1 und B., in denen er in einem Fall wöchentlich 11 Stunden, im anderen Fall administrativ und in Vertretungsfällen tätig ist. Am 16.09.2019 erhielt die Klägerin auf Nachfrage bei der Beklagten Kenntnis von der dem Beigeladenen zu 1 erteilten Genehmigung. Am 17.10.2019 erhob sie Widerspruch gegen den Bescheid. Der Bescheid lag ihr am 15.11.2019 vor. Mit Bescheid vom 14.11.2019 ordnete die Beklagte die sofortige Vollziehung der Genehmigung nach § 80 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) an. Am 24.04.2020 stellte die Klägerin beim Sozialgericht einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz – Aufhebung der sofortigen Vollziehung der dem Beigeladenen zu 1 erteilten Genehmigung nach § 121a Abs. 1 Nr. 1 SGB V und Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Genehmigungserteilung (Az. S 3 KA 43/20 ER). Mit ihrem Antrag war die Klägerin beim Sozialgericht erfolgreich, Beschluss vom 31.08.2020. Den Beschluss begründete die Kammer mit einer unzureichenden Bedarfsprüfung durch die Beklagte, insbesondere dem Fehlen einer Prüfung der Bedarfsdeckung durch die vorhandenen Anbieter von Leistungen nach § 121a SGB V, namentlich der Klägerin. Auf die Beschwerde zum Landessozialgericht (Az. L 5 KA 21/20 B ER) hob dieses den Beschluss des Sozialgerichts auf und lehnte den Antrag der Klägerin auf einstweiligen Rechtsschutz aufgrund einer Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung des Aspektes der Behandlerkontinuität ab, Beschluss vom 30.09.2020. Die sich stellenden Fragen seien auf tatsächlicher Ebene komplex; das gelte sowohl für die Frage, welches Zahlenmaterial notwendig und wie dieses zu bewerten sei. In der Sache bestünde ein Beurteilungsspielraum, dessen Überschreitung durch die Beklagte nicht von vornherein erkennbar sei. Mit Widerspruchsbescheid vom 11.11.2020 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin zurück. Sie bezog sich u.a. auf folgende Übersichten: Übersicht 1 Übersicht 2 Übersicht 3 Übersicht 4 In der Verwaltungsakte der Beklagten finden sich folgende Übersichten: Übersicht 5 Übersicht 6 Zur Begründung führte die Beklagte aus, IVF-Leistungen würden zunehmend von M. erbracht. Der Umfang ihrer Genehmigungen werde durch die dem jeweiligen M. erteilten Anstellungsgenehmigungen bestimmt und sei dem Einfluss und auch einer Bedarfsprüfung durch die Beklagte entzogen. Die Frage der Bedarfsdeckung sei daher nicht mehr entscheidend, sondern vielmehr die Entwicklung der Fallzahlen. Sei es geboten, die Vielfalt des Angebots zu stärken, müsse dieser Aspekt bei der Bedarfsprüfung berücksichtigt werden. Mit der am 11.12.2020 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Sie macht insbesondere wegen der räumlichen Nähe des Standortes des Beigeladenen zu 1 zu ihrer Praxis Konkurrentenschutz geltend. Sie sei zur Drittanfechtung berechtigt. Die Genehmigung sei nicht rechtmäßig. Für die Erbringung von IVF-Leistungen gebe es keine strukturierte Bedarfsplanung im Sinne der Bedarfsplanungsrichtlinie. Die Beklagte habe daher angenommen, es sei keine Bedarfsprüfung durchzuführen. Sie habe aber aufgrund der Forderung einer bedarfsgerechten Leistungserbringung (§ 121a Abs. 2 Nr. 2 SGB V) eine Bedarfsprüfung vornehmen müssen. Dabei habe sie zunächst den Bedarf ermitteln und sodann prüfen müssen, ob der Bedarf durch die vorhandenen Genehmigungsinhaber gedeckt sei. Diesen Anforderungen sei die Beklagte mit ihren Ermittlungen auch vor dem Erlass des Widerspruchsbescheids nicht gerecht geworden. Die von der Beklagten zu Grunde gelegten Zahlen seien nicht vollständig, nicht korrekt, nicht ausführlich ausgewertet und nicht ins Verhältnis zueinander gesetzt worden. Soweit die Beklagte auf die Gesamtfallzahlen der Kassenärztlichen Vereinigung, der Beigeladenen zu 2, Bezug nehme, seien diese nicht aussagekräftig, weil nicht nach Behandlungsart unterschieden werde. Die Zahlen seien weit höher als die tatsächlich durchgeführten Zyklen. Die an die Beklagte übermittelten Gesamtzahlen der IVF-Praxen für die Jahresberichte enthielten keine Aufschlüsselung nach Kassen- oder Privatleistungen. Das gelte ebenso für die von der Beklagten zitierte Sonderauswertung des Deutschen IVF-Registers (DIR) für das Jahr 2020. Die Ersteller der Studie hätten i.Ü. auf besonders günstige private Umstände aufgrund der Pandemie, die zu einer Erhöhung der Kinderwunschbehandlung geführt haben könnten, hingewiesen. Die Zahlen der Klägerin und anderer IVF-Praxen seien nicht korrekt. Ihre Behandlungszahlen seien tatsächlich gesunken. Die vorhandenen Zahlen würden eine, wie auch die Beklagte ausführe, gleichbleibende Inanspruchnahme von IVF-Leistungen belegen. Eine steigende Inanspruchnahme sei dadurch gerade nicht belegt. Die Genehmigung einer weiteren Einrichtung sei daher auch nicht erforderlich gewesen. Soweit die Beklagte aus der allgemeinen Bevölkerungsentwicklung und der voraussichtlichen Bevölkerungszunahme im Großraum H2 auf einen steigenden Bedarf schließe, handele es sich um eine reine Prognoseentscheidung ohne gesicherte Datengrundlage. Das SGB V gebiete ein Abstellen auf den Ist-Zustand. Die Einbeziehung der umliegenden Bundesländer sei nicht sinnvoll, da dort ebenfalls IVF-Praxen vorhanden seien und weitere genehmigt werden könnten. Hier hätte das Einzugsgebiet definiert und die Einwohnerzahlen und vorhandenen Praxen ins Verhältnis gesetzt werden müssen. In L. sei eine IVF-Praxis eröffnet worden, die inzwischen mangels Nachfrage wieder geschlossen worden sei. Darüber hinaus habe eine Bedarfssteigerung auch nur Bedeutung, wenn der Bedarf von den vorhandenen Praxen mit einer IVF-Genehmigung nicht gedeckt werden könne. Dies sei nicht überprüft worden. Die Auslastung der vorhandenen Praxen habe die Beklagte nicht ermittelt. Sowohl bei der Klägerin wie auch bei anderen IVF-Leistungserbringern seien Kapazitäten für mehr Behandlungen vorhanden. Die Klägerin erbringe nur ca. die Hälfte ihrer Leistungen bei gesetzlich Versicherten. Gesetzlich sei sie zur Sicherstellung der Versorgung gesetzlich Versicherter verpflichtet, habe also ihre volle Leistungsfähigkeit für gesetzlich Versicherte zur Verfügung zu stellen. Die übliche Ermittlung bei den vorhandenen fünf IVF-Praxen sei nicht erfolgt. Soweit sich die erwünschte Angebotsvielfalt auf den Praxistypus – inhabergeführt oder M. – beziehe, finde die Bevorzugung von inhabergeführten Praxen im Gesetz keine Grundlage. In M. seien nicht notwendigerweise mehr Ärzte tätig als in einer Berufsausübungsgemeinschaft. Die Organisationsform sei daher für die Versorgung der Versicherten irrelevant. Ohnehin werde die IVF-Genehmigung dem einzelnen Arzt und nicht dem M. erteilt. Die Organisationsform des Beigeladenen zu 1 mit vier Ärzten und Ärztinnen zeige auch, dass sich die Arbeitsabläufe in einer Praxis von denen eines M. nicht unterscheiden müssten. Die von der Beklagten ins Feld geführte persönliche Nähe und Behandlerkontinuität könne der Beigeladene zu 1 aufgrund seines beruflichen Engagements in anderen Städten gar nicht gewährleisten. Soweit die Beklagte mit der Schließung des E. und dem damit verbundenen Wegfall einer reproduktionsmedizinisch tätigen Einrichtung argumentiere, sei entscheidend, dass es sich tatsächlich um eine Fusion mit dem A gehandelt habe. Die Angebotsvielfalt sei nicht eingeschränkt worden. Vielmehr seien Kapazitäten an einem Standort konzentriert worden. An der Versorgungssituation habe sich damit nichts geändert. Mit den fünf vorhandenen IVF-Praxen sei eine Wahlfreiheit der Versicherten hinreichend gewährleistet; dies auch für den Fall, dass Paare nach einer erfolglosen Behandlung in einer Praxis in eine andere wechseln wollten. Unabhängig davon, dass jede Praxis die fachlichen Voraussetzungen erfülle und daher der Misserfolg ihr nicht anzulasten sei, sei die Anzahl der den Paaren bewilligten Versuche begrenzt. Es sei auch nicht ersichtlich, dass der Beigeladene zu 1 andere Behandlungskonzepte anbiete als die anderen Praxen. Eine qualitative Verbesserung der Versorgungssituation sei daher nicht zu erwarten. Mit der Schaffung von § 121a SGB V habe der Gesetzgeber u.a. das Ziel der Begrenzung der Anzahl der Leistungserbringer verfolgt, um zu verhindern, dass die Indikationsschwelle für Maßnahmen der Reproduktionsmedizin sinke. Wenn die Beklagte sich darauf stütze, dass weibliche Reproduktionsmedizinerinnen unterrepräsentiert seien, sei es nicht sinnvoll, die Genehmigung einem Mann zu erteilen, nur weil seine Vertreterin eine Frau sei. Die Genehmigung werde persönlich erteilt. Auch bei anderen IVF-Leistungserbringern seien Frauen tätig, sodass Paare sich problemlos für eine weibliche Behandlerin entscheiden könnten. Mit ihrer Entscheidung habe die Beklagte sich in Widerspruch zu dem Gesetzesziel, der Verhinderung eines Absinkens der Indikationsschwelle gesetzt. Die Prüfung und Begrenzung der Genehmigungszahl diene auch dazu, die anfallenden Kosten für die Krankenkassen zu begrenzen. Die Klägerin beantragt, den Genehmigungsbescheid der Beklagten vom 11.06.2019 zugunsten des Arztes Dr. H3 (U.B.) in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.11.2020 aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie führt zur Begründung aus, der Genehmigungsbescheid sei unter Berücksichtigung der von der Beigeladenen zu 2 übermittelten Fallzahlen, der jährlichen Erfahrungsberichte der in Hamburg tätigen Reproduktionsmediziner und dem Aspekt der Angebotsvielfalt rechtmäßig ergangen. Sie habe unter Einbindung der Beigeladenen zu 2 und der Krankenkassen eine alle relevanten Aspekte berücksichtigende Bedarfsprüfung durchgeführt. Reproduktionsmedizinische Einrichtungen erbrächten generell einen hohen Anteil an privatärztlichen Einrichtungen. Diese könnten nicht außer Acht gelassen werden, sodass die Auslastung der vorhandenen Einrichtungen nur anhand der Gesamtzahlen von durchgeführten Behandlungszyklen ermittelt werden könne. Der Hinweis auf den Sicherstellungsauftrag für die gesetzlich Versicherten sei daher nicht zielführend. Die für die Klägerin berücksichtigten Leistungszahlen seien im Eilverfahren auf ihren Hinweis richtiggestellt worden. Dass auch die Zahlen anderer Einrichtungen nicht richtig seien, stelle eine bloße Mutmaßung dar. Die Klägerin habe eine Erwerbsschmälerung durch die dem Beigeladenen erteilte Genehmigung nicht dargelegt. Die Bedarfsplanung sei notwendigerweise durch Prognosen gekennzeichnet. Sie sei hinsichtlich der Berechnung der Bevölkerungsentwicklung von validen Annahmen ausgegangen. Nach der aktuellen Sonderauswertung des DIR für das Jahr 2020 sei eine Zunahme von 9,3 % bei den Frisch- und Auftauzyklen im Vergleich zum Vorjahr zu verzeichnen, in der Region H2, S. und M2 sei eine Steigerungsrate von 17,1 % zu verzeichnen. Die Steigerungsraten ließen sich auch an den Abrechnungsdaten der Beigeladenen zu 2 ablesen. Unter dem Aspekt der Angebotsvielfalt sei von Bedeutung, dass dem Wunsch nach persönlicher Nähe und kontinuierlicher Behandlung durch eine Person in kleineren Einrichtungen eher Rechnung getragen werden könne; dies insbesondere angesichts der Entwicklung nach der Schließung des E.. Schon im Eilverfahren hatte die Beklagte ausgeführt, durch die Schließung des E. mit dem Wechsel einzelner Mitarbeiter zu den Beigeladenen zu 5 und 6 sei nicht nur eine Einrichtung entfallen, sondern es sei auch zu einer weiteren Konzentration von Kapazitäten insbesondere bei der A. GmbH gekommen, zu der beide Einrichtungen gehörten und die nunmehr rund 60 % der Gesamtfallzahlen erbrächten. In zwei von drei inhabergeführten Einrichtungen seien keine Reproduktionsmedizinerinnen in den IVF-Arbeitsgruppen tätig, sodass der Wunsch der Behandlung durch eine Ärztin nur bei der Klägerin und bei den Beigeladenen zu 5 und 6 zu erfüllen sei. In der Arbeitsgruppe des Beigeladenen zu 1 sei die Präsenz von Ärztinnen durch Dr. D. als Mitglied der Berufsausübungsgemeinschaft und die 2020 erfolgte Auswechslung von Dr. K. gegen Frau A1 gewährleistet. Die vorhandenen Einrichtungen deckten alle das gesamte Spektrum an IVF-Leistungen ab, unterschieden sich aber bei Behandlungsansätzen und Zusatzangeboten. Dies ermögliche den Patientinnen eine Auswahl. Mit einem Absinken der Indikationsschwelle sei angesichts der seit 2017 steigenden Nachfrage und der notwendigen Indikationsstellung nicht zu rechnen. Sie sei danach zur Erteilung der Genehmigung gemäß § 121 a SGB V verpflichtet gewesen, weil der Beigeladene zu 1 nicht nur die Voraussetzungen nach § 121a Abs. 2 Nr. 1 SGB V erfülle, sondern auch die Gewähr für eine bedarfsgerechte Leistungserbringung biete. Das Gericht hat Dr. H., dem die Genehmigung erteilt worden ist, zu 1, die Kassenärztliche Vereinigung H2 zu 2 (Beschluss vom 22.03.2021) und die anderen Genehmigungsinhaber in H2 zu 3 bis 6 (Beschluss vom 19.05.2022) beigeladen. Die Beiladung zu 3 von Dr. K1 ist mit Beschluss vom 10.07.2024 aufgehoben worden, nachdem er nicht mehr Inhaber einer Genehmigung nach § 121a SGB V war. Der Beigeladene zu 1 beantragt, die Klage abzuweisen. Er wiederholt zum Teil die Argumentation der Beklagten und nimmt Bezug auf den Beschluss des Landessozialgerichts und führt aus, die von der Beklagten zu treffende Prognoseentscheidung hänge von der Interpretation des Zahlenmaterials ab und eröffne damit gewisse Spielräume. Der durch das Gericht nur eingeschränkt überprüfbare Beurteilungsspielraum dürfe daher nicht zu eng gezogen werden. Dem Entscheidungsspielraum der Beklagten unterliege auch die Auswahl des berücksichtigten Datenmaterials. Für den Bedarf komme es nicht auf eine spezielle Patientenschaft, sondern auf die im Einzugsbereich lebenden Versicherten an. Die Daten zur Bevölkerungsentwicklung und die Abrechnungsdaten der Beigeladenen zu 2 seien durchaus für die vorzunehmende Entscheidung von der Beklagten heranzuziehen gewesen. Der Bedarf lasse sich darüber hinaus nicht allein anhand der Inanspruchnahme einer Leistung messen und beinhalte auch den Aspekt der Diversifizierung von Leistungserbringern. Jeder Bedarfsprüfung wohne eine Prognoseentscheidung inne. Im rechtlich relevanten Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung könne die Bevölkerungsentwicklung im Vergleich zu 2019 wie schon 2020 und 2021 fortgeschritten sein. Die Möglichkeit der Leistungsausweitung von großen Einrichtungen durch eine Umwandlung von Anstellungsgenehmigungen in Zulassungen und die Besetzung einzelner Zulassungen durch mehrere Ärzte sei unter dem Aspekt von Artikel 3 Grundgesetz (GG) i.V.m. Art. 12 GG ebenfalls zu berücksichtigen. Die vermehrte Einstellung von weiteren Reproduktionsmedizinerinnen in den anderen H2 Einrichtungen belege ebenfalls einen steigenden Bedarf. Seine Tätigkeiten in H2 und Kassel seien von den jeweiligen Zulassungsausschüssen genehmigt worden und die Tätigkeit in B1 beschränke sich auf eine Trägerschaft als Vertragsarzt verbunden mit administrativer Tätigkeit und gelegentlichen Vertretungen. Die Beigeladene zu 2 hält die von der Beklagten durchgeführte Bedarfsprüfung für problematisch. Wie die Klägerin meint sie, aus der von ihr festgestellten gleichbleibenden Inanspruchnahme von Leistungen lasse sich nicht auf einen zusätzlichen Bedarf schließen. Das Einzugsgebiet sei von der Beklagten nicht hinreichend definiert. Auf die Tatsache, dass viele der in H2 behandelten Versicherten aus dem „Umland“ kämen, könne sie sich nicht stützen. So müsse man sich fragen, ob es ggf. auch umgekehrte Behandlungsströme gebe, ob durch diese Vorgehensweise Einwohner nicht doppelt, also in H2 und im Umland, berücksichtigt würden und ob nicht ggf. das Bevölkerungswachstum in H2 auch zu einer sinkenden Bevölkerung im Umland führen würde. Die Beklagte habe bei der Ermittlung der Bedarfsdeckung durch die vorhandenen Einrichtungen auf das gängige Werkzeug der Eigenauskunft verzichtet. Auch wenn die Beklagte an die klassische Bedarfsermittlung nicht gebunden sei, könne sie auf die Instrumente zurückgreifen (BSG, Beschluss vom 11.02.2015 – B 6 KA 43/14 B). Die von ihr an die Beklagte weitergeleiteten Behandlungsfallzahlen bezeichneten Personen, nicht Leistungen. Sie sagten über Auslastung und Kapazitäten der vorhandenen Einrichtungen nichts aus, auch nicht zusammen mit den Jahresberichten. Daher sei es auch nicht von Bedeutung, wenn die Klägerin ihre Behandlungszahlen gesteigert haben sollte. Wegen der Personenbezogenheit der Genehmigungen und der Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung sei die Vorstellung der ungebremsten Leistungsausweitung in M. nicht nachvollziehbar. Dass es vorrangig um GKV-Versicherte gehe, sei richtig. Ohne die streitbefangene Genehmigung lägen in H2 fünf Genehmigungsinhaber vor. Von diesen fünf sei eine Genehmigung nach der Schließung des E. an das die Anstellung übernehmende M. übergegangen. Die übrigen drei Genehmigungsinhaber seien wie die Klägerin in einem M. oder in einer B2 tätig. Eine Reduzierung der Angebotsvielfalt sei durch die Schließung des E. daher nicht ersichtlich, ebenso wenig eine Reduzierung des Angebotsumfanges. Die dem Beigeladenen zu 1 erteilte Genehmigung habe daher eine andere Genehmigung nicht ersetzt, sondern eine Ausweitung gebracht. Hätte eine Versorgungslücke geschlossen werden sollen, hätte auch früher reagiert werden sollen. Die vertragsärztliche Teilnahmeform sei für die Auswahl der Praxis nicht von Bedeutung; die Internetauftritte unterschieden sich nicht und gäben keine Auskünfte über die Art der Praxisführung und die vertragsärztliche Teilnahmeform. Es gebe auch keine Belege dafür, dass der Wunsch nach persönlicher Nähe in M. schlechter bedient würde. Die Größe einer Einrichtung könne bei der Auswahl durch die Patienten wohl eine Rolle spielen. Es stünden aber bereits kleinere Einrichtungen zur Verfügung. Zwar seien nur die Genehmigungsinhaber in den M. Frauen. Grundsätzlich seien aber überall auch Frauen tätig und der Beigeladene zu 1 selbst ein Mann. Für Patientinnen seien Teamstrukturen schwer zu durchdringen. Sie stellt keinen Antrag. Die Ausführungen der Beigeladenen zu 5 und 6 decken sich mit der Argumentation der Klägerin und der Beigeladenen zu 2. Sie seien, so teilen sie mit, im gesamten Verfahren von der Beklagten nicht nach ihren Behandlungskapazitäten gefragt worden. Tatsächlich seien bei ihnen Kapazitäten für die Annahme von Neupatienten vorhanden. Die Beigeladene zu 4 hält ebenfalls genügend freie Kapazitäten für vorhanden. Einen Antrag haben die Beigeladenen zu 4 bis 6 nicht gestellt. Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 19.06.2024 und vom 24.07.2024 sowie die dort genannten Unterlagen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.