S 22 AS 3298/15 ER

Leitsatz: 1. Trotz des Leistungsausschlusses in § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB 2 für arbeitsuchende EU-Bürger kann Arbeitslosengeld 2 gemäß § 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB 2 i.V.m. § 328 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB 3 vorläufig gewährt werden, weil die Frage, ob der Leistungsausschluss in § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB 2 mit dem Grundrecht auf Sicherung des Existenzminimums aus Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GG vereinbar ist, eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung darstellt, die Gegenstand eines Verfahrens beim Bundessozialgericht ist. Aufgrund des existenzsichernden Charakters der Leistungen ist dabei das Ermessen in der Regel zugunsten der Leistungsgewährung "auf Null" reduziert.(Rn.22) 2. Die Ausschlussvorschrift in § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB 2 ist mit dem Grundrecht auf Sicherung des Existenzminimums aus Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GG und dem allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar, solange nicht in anderen Rechtsvorschriften ein hinreichend konkret ausgestalteter Leistungsanspruch auf existenzsichernde Unterstützung für die vom Leistungsausschluss erfassten Personen normiert ist.(Rn.39) 1. Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, dem Antragsteller für die Zeit vom 02.09.2015 bis zum 30.11.2015 vorläufig und unter dem Vorbehalt der Rückforderung Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) in Höhe von monatlich 682,- Euro (399,- Euro Regelbedarf und 283,- Euro Bedarfe für Unterkunft und Heizung) zu gewähren. 2. Der Antragsgegner trägt die notwendigen außergerichtlichen Kosten des Antragstellers. Der Antragsteller ist bulgarischer Staatsangehöriger und begehrt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch – Grundsicherung für Arbeitsuchende (SGB II), nachdem der Antragsgegner die Weiterbewilligung abgelehnt hat, weil sich der Antragsteller nach Ablauf von sechs Monaten seit der letzten Arbeitnehmertätigkeit nur zur Arbeitsuche in der Bundesrepublik Deutschland aufhalte. I. Der Antrag ist nach § 86b Abs. 2 und 3 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässig, insbesondere hat der Antragsteller mit dem Schriftsatz vom 09.09.2015 das Verfahren selbst fortgesetzt; die Antragstellung durch die nicht vertretungsbefugte Bevollmächtigte ist gemäß § 73 Abs. 3 Satz 2 SGG wirksam. Der Antrag hat auch in der Sache Erfolg. Die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes in Form einer Regelungsanordnung gemäß § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG setzt einen Anordnungsanspruch, also einen materiell-rechtlichen Anspruch auf die Leistung, zu der der Antragsgegner im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes verpflichtet werden soll, sowie einen Anordnungsgrund, d.h. einen Sachverhalt, der die Eilbedürftigkeit der Anordnung begründet, voraus. Die Eilbedürftigkeit muss sich dabei auf die Abwendung wesentlicher Nachteile beziehen (§ 86b Abs. 2 Satz 2 SGG). Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund sind glaubhaft zu machen (§ 86b Abs. 2 Satz 4 SGG i. V. m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO)). Dabei sind die Gerichte im einstweiligen Rechtsschutz hinsichtlich existenzsichernder Leistungen gehalten, die Sach- und Rechtslage abschließend zu prüfen und an die Glaubhaftmachung keine zu hohen Anforderungen zu stellen (Keller, in: Meyer-Ladewig, SGG, 11. Aufl. 2014, § 86b Rn. 2a). Ist die abschließende Beurteilung des geltend gemachten Leistungsanspruchs offen, weil etwa eine vollständige Klärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich ist, ist im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden, die insbesondere die grundrechtlichen Belange des Antragstellers berücksichtigt (Bundesverfassungsgericht [BVerfG], Beschluss vom 12.05.2005, 1 BvR 569/05). 1. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch hinsichtlich vorläufiger Leistungen nach dem SGB II glaubhaft gemacht. An dem Vorliegen der Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 SGB II bestehen keine nennenswerten Zweifel, insbesondere ergeben sich aus der Erkrankung des Antragstellers keine relevanten Zweifel an der Erwerbsfähigkeit gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 8 SGB II. Einschlägig ist allerdings der in § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II normierte Ausschlussgrund. Danach sind von der Leistungsberechtigung solche Ausländerinnen und Ausländer ausgenommen, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt. Dennoch folgt ein Anordnungsanspruch aus § 19 Abs. 1 Satz 1 und 3, Abs. 3, § 20, § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II in Verbindung mit § 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II und § 328 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 des Dritten Buchs Sozialgesetzbuch – Arbeitsförderung (SGB III). a. Zur Zeit nicht einschlägig ist § 328 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB III. Nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 15.09.2015 in der Rechtssache C-67/14 (Alimanovic) ist die Frage, ob das Unionsrecht der Anwendung der Vorschrift in § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II entgegensteht, nicht mehr Gegenstand eines anhängigen Verfahrens beim EuGH. Das weitere Verfahren C-299/14 (Garcia-Nieto – Vorabentscheidungsersuchen des Landessozialgerichts [LSG] Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 22.05.2014, L 7 AS 2136/13) betrifft den 3-Monats-Ausschluss gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB II. b. Anzuwenden ist jedoch über die Verweisung in § 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II (weiterhin) der eine vorläufige Entscheidung eröffnende § 328 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB III. Danach kann über die Erbringung von Geldleistungen vorläufig entschieden werden, wenn eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung Gegenstand eines Verfahrens beim Bundessozialgericht ist. Dies ist der Fall. aa. Die betreffende Rechtsfrage ist hier, ob der Ausschlusstatbestand in § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II mit dem Grundrecht auf Sicherung des Existenzminimums aus Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GG und mit dem allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar ist. Im Sinne des § 328 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB III genügt es dabei, wenn diese Rechtsfrage in einem Verfahren beim Bundessozialgericht Gegenstand ist. Dies ist dann der Fall, wenn die Frage als entscheidungserheblich diskutiert wird (Kallert, in: Gagel, SGB II/SGB III, Stand: 58. EL Juni 2015, § 328 Rn. 38). Es ist nicht erforderlich, dass das Gericht von der Verfassungswidrigkeit des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II überzeugt ist. Letzteres ist gleichwohl der Fall. (1) Der Ausschlusstatbestand ist mit dem Grundrecht auf Sicherung des Existenzminimums aus Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GG nicht zu vereinbaren. Das Grundrecht ist vom Bundesverfassungsgericht wie folgt ausgeformt worden: „Dieses Grundrecht ist dem Grunde nach unverfügbar und muss durch einen Leistungsanspruch eingelöst werden, bedarf aber der Konkretisierung und stetigen Aktualisierung durch den Gesetzgeber, der die zu erbringenden Leistungen an dem jeweiligen Entwicklungsstand des Gemeinwesens und den bestehenden Lebensbedingungen im Hinblick auf die konkreten Bedarfe der Betroffenen auszurichten hat. Dabei steht ihm ein Gestaltungsspielraum zu.“ (BVerfG, Urteil v. 18.07.2012, Az. 1 BvL 10/10, 1 BvL 2/11, BVerfGE 132, 134, Rn. 62) „[…] Als Menschenrecht steht dieses Grundrecht deutschen und ausländischen Staatsangehörigen, die sich in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten, gleichermaßen zu. Dieser objektiven Verpflichtung aus Art. 1 Abs. 1 GG korrespondiert ein individueller Leistungsanspruch, da das Grundrecht die Würde jedes einzelnen Menschen schützt […]“ (BVerfG, a.a.O., Rn. 63) „Der unmittelbar verfassungsrechtliche Leistungsanspruch auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums erstreckt sich nur auf diejenigen Mittel, die zur Aufrechterhaltung eines menschenwürdigen Daseins unbedingt erforderlich sind. Er gewährleistet das gesamte Existenzminimum durch eine einheitliche grundrechtliche Garantie, die sowohl die physische Existenz des Menschen, also Nahrung, Kleidung, Hausrat, Unterkunft, Heizung, Hygiene und Gesundheit, als auch die Sicherung der Möglichkeit zur Pflege zwischenmenschlicher Beziehungen und zu einem Mindestmaß an Teilhabe am gesellschaftlichen, kulturellen und politischen Leben umfasst, denn der Mensch als Person existiert notwendig in sozialen Bezügen.“ (BVerfG, a.a.O., Rn. 64) „Die Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums muss durch einen gesetzlichen Anspruch gesichert sein. Dies verlangt bereits unmittelbar der Schutzgehalt des Art. 1 Abs. 1 GG. Ein Hilfebedürftiger darf nicht auf freiwillige Leistungen des Staates oder Dritter verwiesen werden, deren Erbringung nicht durch ein subjektives Recht des Hilfebedürftigen gewährleistet ist. Der gesetzliche Leistungsanspruch muss so ausgestaltet sein, dass er stets den gesamten existenznotwendigen Bedarf jedes individuellen Grundrechtsträgers deckt. Wenn der Gesetzgeber seiner verfassungsmäßigen Pflicht zur Bestimmung des Existenzminimums nicht hinreichend nachkommt, ist das einfache Recht im Umfang seiner defizitären Gestaltung verfassungswidrig.“ (BVerfG, a.a.O., Rn. 65) „[…] Auch eine kurze Aufenthaltsdauer oder Aufenthaltsperspektive in Deutschland rechtfertigte es im Übrigen nicht, den Anspruch auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums auf die Sicherung der physischen Existenz zu beschränken. Art. 1 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 GG verlangt, dass das Existenzminimum in jedem Fall und zu jeder Zeit sichergestellt sein muss. Art. 1 Abs. 1 GG garantiert ein menschenwürdiges Existenzminimum, das durch im Sozialstaat des Art. 20 Abs. 1 GG auszugestaltende Leistungen zu sichern ist, als einheitliches, das physische und soziokulturelle Minimum umfassendes Grundrecht. Ausländische Staatsangehörige verlieren den Geltungsanspruch als soziale Individuen nicht dadurch, dass sie ihre Heimat verlassen und sich in der Bundesrepublik Deutschland nicht auf Dauer aufhalten. Die einheitlich zu verstehende menschenwürdige Existenz muss daher ab Beginn des Aufenthalts in der Bundesrepublik Deutschland realisiert werden.“ (BVerfG, a.a.O., Rn. 94) „Migrationspolitische Erwägungen, die Leistungen an Asylbewerber und Flüchtlinge niedrig zu halten, um Anreize für Wanderungsbewegungen durch ein im internationalen Vergleich eventuell hohes Leistungsniveau zu vermeiden, können von vornherein kein Absenken des Leistungsstandards unter das physische und soziokulturelle Existenzminimum rechtfertigen. Die in Art. 1 Abs. 1 GG garantierte Menschenwürde ist migrationspolitisch nicht zu relativieren.“ (BVerfG, a.a.O., Rn. 95) Nach der maßgeblichen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hängt demnach der individuelle Leistungsanspruch gegen den Staat auf Sicherung des Existenzminimums nicht vom Aufenthaltsstatus, sondern lediglich vom tatsächlichen Aufenthalt im Staatsgebiet ab (BVerfG, a.a.O., Rn. 63, 94). Insofern kann der Antragsteller auch nicht auf die Inanspruchnahme von existenzsichernden Sozialleistungen in Bulgarien verwiesen werden, etwa weil in allen EU-Staaten ein hinreichendes Mindestsicherungsniveau garantiert sein sollte (so aber z.B. LSG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 04.02.2015, L 2 AS 14/15 B ER, Rn. 40, betreffend eine tschechische Staatsbürgerin, unter Hinweis auf Art. 13 der Europäischen Sozialcharta; dagegen zurecht Coseriu, in: jurisPK-SGB XII, 2. Aufl. 2014, § 23 Rn. 75.1, unter zusätzl. Hinweis auf den Aktualitätsgrundsatz). Denn auch eine prognostiziert kurze Aufenthaltsdauer rechtfertigt keine Einschränkung des Grundrechts (BVerfG, a.a.O., Rn. 94). Ein gegenüber dem Existenzsicherungsniveau deutscher Staatsbürger abgesenktes Leistungsniveau kann nicht durch migrationspolitische Erwägungen gerechtfertigt werden (BVerfG, a.a.O., Rn. 95). Umso weniger kann ein einfachgesetzlicher vollständiger Entzug notwendiger Leistungen gerechtfertigt werden. Sofern den durch § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II ausgeschlossenen Personen keine den verfassungsrechtlichen Vorgaben entsprechende andere Leistung zusteht (s. dazu noch unten bb(3)), liegt ein Verstoß gegen das Grundrecht auf Sicherung des Existenzminimums vor. Schließlich ist hervorzuheben, dass dem Einzelnen aus verfassungsrechtlichen Gründen einfachgesetzlich ein Leistungsanspruch einzuräumen ist (BVerfG, a.a.O., Rn. 65). Die Einräumung einer bloßen Leistungsmöglichkeit ohne Normierung der Leistungsinhalte, beispielsweise im Rahmen einer nicht näher konkretisierten Ermessensvorschrift, ist unzureichend und damit verfassungswidrig. Dem kann nicht durchgreifend entgegengehalten werden, dass das Bundesverfassungsgericht in einem Nichtannahmebeschluss von 2001 (Beschl. v. 09.02.2001, 1 BvR 781/98, Rn. 25, ergangen zu § 120 Abs. 5 BSHG) es unter bestimmten Bedingungen für in der Regel ausreichend gehalten hat, unabweisbare Hilfe in Form von Reise- und Verpflegungskosten zu leisten. Zum einen stand den dort betroffenen Ausländern jedenfalls andernorts im Inland ein Leistungsanspruch zu. Zum anderen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die genannte Entscheidung nach den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zur Regelleistung (BVerfGE 125, 175) und zum Asylbewerberleistungsgesetz (BVerfGE 132, 134) noch den Stand der verfassungsrechtlichen Dogmatik wiedergibt. Vor der Entscheidung zur Regelleistung im Jahr 2010 war noch nicht einmal geklärt, ob die Sicherung des Existenzminimums als subjektive Grundrechtsposition des Einzelnen anzusehen ist. (2) Der vollständige Leistungsausschluss gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II ist außerdem mit Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu vereinbaren. Anhand des allgemeinen Gleichheitssatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG prüft das Bundesverfassungsgericht bei Regelungen, die Personengruppen verschieden behandeln oder sich auf die Wahrnehmung von Grundrechten nachteilig auswirken, im Einzelnen nach, ob für die vorgesehene Differenzierung Gründe von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleichen Rechtsfolgen rechtfertigen können (grundlegend BVerfG, Beschl. v. 26.01.2013, BVerfGE 88, 87, Rn. 36). Neben anderen Vergleichsgruppen ist bei dem Ausschlussgrund des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II insbesondere der Vergleich der betroffenen Personengruppe (Ausländer, die über ein unionsrechtlich begründetes Aufenthaltsrecht zur Arbeitsuche verfügen) mit der von § 1 Abs. 1 Nr. 5 Asylbewerberleistungsgesetz (AsylbLG) erfassten Personengruppe (Ausländer, die vollziehbar ausreisepflichtig sind) gleichheitsrechtlich problematisch. Diese Gruppen werden anhand des Differenzierungskriteriums des Aufenthaltsstatus unterschiedlich behandelt. Während der ersten Gruppe kein Anspruch auf existenzsichernde Leistungen zuerkannt wird, erhält die zweite Gruppe einen Leistungsanspruch nach AsylbLG. Als wohl nächstliegenden Sachgrund für die darin liegende Benachteiligung der betroffenen Unionsbürger mit Aufenthaltsrecht zur Arbeitsuche könnte man anführen, dass der Leistungsausschluss die Unionsbürger im Vergleich zu den vom AsylbLG erfassten Ausländern weniger hart treffe, weil Unionsbürger jederzeit in ihr Herkunftsland zurückkehren können, welches ebenfalls ein EU-taugliches Mindestsicherungsniveau bieten sollte. Gerade diese Rechtfertigungserwägung greift jedoch bei der Vergleichsgruppe der vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländer nicht ein, denn zu dieser Gruppe gehören auch solche Ausländer, die abgeschoben werden könnten, bei denen also eine Rückkehr in das Herkunftsland ebenfalls jederzeit möglich wäre. Geduldete Ausländer (§ 60a Aufenthaltsgesetz), bei denen Abschiebungshindernisse bestehen, werden nicht von § 1 Abs. 1 Nr. 5 AsylbLG, sondern von Nr. 4 der Vorschrift erfasst, gehören also nicht zur Vergleichsgruppe. Die Regelungen des AsylbLG differenzieren dabei gerade nicht danach, ob für das Herkunftsland ein angemessenes Existenzsicherungsniveau zu erwarten ist oder nicht. Jedenfalls kann einer Annahme von „existenzsicherungsrechtlich sicheren Herkunftsstaaten“ ohne einen Anhaltspunkt in den Normtexten kein besonderes Gewicht zur Rechtfertigung der im vollständigen Leistungsausschluss liegenden eklatanten Ungleichbehandlung beigemessen werden. bb. Die vorstehend aufgeworfene Rechtsfrage der Grundrechtskonformität des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II ist im vorliegenden Fall entscheidungserheblich. Es kommt im strengen Sinne auf die Gültigkeit des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II an. Die Entscheidung hängt nicht von anderen, im Entscheidungszeitpunkt erkennbaren und noch nicht geklärten Umständen ab. (1) Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, über ein Aufenthaltsrecht zur Arbeitsuche aus § 2 Abs. 2 Nr. 1a Freizügigkeitsgesetz/EU (FreizügG/EU) zu verfügen. Der Antragsteller hat durch die Vorlage einer plausiblen Bewerbungsliste glaubhaft gemacht, dass er tatsächlich Arbeit sucht. Er stellt sich der Arbeitsvermittlung durch den Antragsgegner zur Verfügung. Es ist auch glaubhaft gemacht, dass der Antragsteller begründete Aussicht hat, eingestellt zu werden. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass seine Arbeitsuche bereits zu zwei sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungen geführt hat, zum anderen daraus, dass der Antragsgegner ihn bereits mehrfach zu sog. Bewerbertagen eingeladen hat und insofern eine Vermittlung für erfolgversprechend hält. (2) Ein sonstiges Aufenthaltsrecht nach dem FreizügG/EU oder dem ggf. im Rahmen einer fiktiven Prüfung (vgl. BSG, Urt. v. 30.01.2013, B 4 AS 54/12 R, Rn. 28) heranzuziehenden Aufenthaltsgesetz ist nicht ersichtlich. (3) Die Vereinbarkeit mit Grundrechten kann nicht über eine verfassungskonforme Auslegung der Ausschlussvorschrift, die Anwendung anderer existenzsichernder Leistungsgesetze oder deren verfassungskonforme Auslegung hergestellt werden. (a) Einer verfassungskonform reduzierenden Auslegung des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II steht der klare Wortlaut entgegen. (b) Der Antragsteller hat auch keinen Leistungsanspruch nach dem AsylbLG. Die Gruppen der Leistungsberechtigten sind in § 1 AsylbLG abschließend aufgezählt. Der Antragsteller gehört zu keiner dieser Gruppen. Einer verfassungskonformen Ausdehnung auf den Fall des Antragstellers im Wege der Analogie steht bereits die abschließende Aufzählung der Gruppen von Leistungsberechtigten entgegen. Darüber hinaus ist die Vergleichbarkeit der Interessenlage nicht gegeben. Die besonderen Leistungsvorschriften des AsylbLG finden ihre Rechtfertigung darin, dass die betroffenen Gruppen typisierend betrachtet lediglich einen auf Vorläufigkeit bzw. einen vorübergehenden Aufenthalt ausgerichteten Aufenthaltsstatus aufweisen, der teilweise sogar auf die baldige Beendigung des Aufenthalts gerichtet ist. Demgegenüber ist das unionsrechtlich begründete Aufenthaltsrecht zur Arbeitsuche ein starkes, seiner Natur nach zukunftsoffenes Aufenthaltsrecht. (c) Der Antragsteller hat ferner keinen hinreichend konkreten Leistungsanspruch nach Vorschriften des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch – Sozialhilfe (SGB XII). Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Leistungsausschluss für Erwerbsfähige, also dem Grunde nach SGB II-Berechtigte, in § 21 Satz 1 SGB XII nicht eingreift, wird ein Anspruch auf Leistungen zum Lebensunterhalt durch § 23 Abs. 3 Satz 1 Var. 2 SGB XII ausgeschlossen. Diese Vorschrift sieht in gleicher Weise wie § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II einen Anspruchsausschluss für Ausländer vor, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt. Zur Schließung dieser Lücke reichen auch die möglicherweise trotz § 21 Satz 1 SGB XII und § 23 Abs. 3 Satz 1 Var. 2 SGB XII in Frage kommenden Ermessensleistungen gemäß § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB XII oder gar § 73 SGB XII nicht aus. Dies gilt selbst dann, wenn hinsichtlich der Gewährung existenzsichernder Leistungen bei § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB XII eine Ermessensreduktion auf Null beim Entschließungsermessen angenommen wird (so wohl LSG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 20.03.2015, L 19 AS 116/15 B ER, Rn. 32; Greiser, in: jurisPK-SGB XII, 2. Aufl. 2014, Anhang zu § 23 Rn. 123.5; Coseriu, ebd., § 23 Rn. 76). Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts muss der gesetzliche Leistungsanspruch so ausgestaltet sein, dass er stets den gesamten existenznotwendigen Bedarf jedes individuellen Grundrechtsträgers deckt (BVerfG, Urt. v. 18.07.2012, 1 BvL 10/10 u.a., Rn. 65). Aus dieser Ausgestaltungspflicht folgt, dass die Ausfüllung des Existenzminimums nicht Behörden oder Gerichten im Rahmen offener Ermessenvorschriften zu überlassen ist. Die Pflicht zur verfassungsgemäßen Bestimmung des Existenzminimums trifft den Gesetzgeber (BVerfG, a.a.O., Rn. 65). cc. Die aufgeworfene Frage ist in Verfahren vor dem Bundessozialgericht im Sinne des § 328 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB III „Gegenstand“. Dies ist dann der Fall, wenn die Frage als entscheidungserheblich diskutiert wird (Kallert, in: Gagel, SGB II/SGB III, Stand: 58. EL Juni 2015, § 328 Rn. 38). Hinsichtlich der erforderlichen grundsätzlichen Bedeutung kann hier offen bleiben, ob es ausreicht, wenn eine Rechtsfrage vor dem Bundessozialgericht umstritten ist, die über den Einzelfall hinaus und auch für das vorliegende Verfahren bedeutsam ist (so Kallert, a.a.O., Rn. 40), oder ob die Voraussetzungen gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG (Klärungsbedürftigkeit, Klärungsfähigkeit, über den Einzelfall hinausgehende Eignung zur Wahrung der Rechtseinheit oder Fortentwicklung des Rechts) erfüllt sein müssen. Die Rechtsfrage ist jedenfalls im Verfahren B 4 AS 9/13 R (Alimanovic) entscheidungserheblich und damit klärungsfähig. Entscheidungserheblich ist die Vereinbarkeit des Ausschlusstatbestands mit Grundrechten im Verfahren B 4 AS 9/13 R jedenfalls für die dortige Klägerin zu 2. Denn es drängt sich zwar für die Klägerinnen zu 1., 3. und 4. im dortigen Verfahren ein Aufenthaltsrecht aus Art. 10 der Verordnung (EU) Nr. 492/2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union (ggf. in Verbindung mit der Unionsbürgerschaft) wegen des Schulbesuchs der minderjährigen Kinder für die Kinder selbst und ihre sorgeberechtigte Mutter auf (vgl. EuGH, Urt. v. 23.02.2010, C-480/08 - Texeira). Dies gilt jedoch hinsichtlich der dortigen Klägerin zu 2. nicht für denjenigen Teil des Streitzeitraums (Mai 2012), der nach Eintritt der Volljährigkeit der Klägerin zu 2. liegt. Denn ab Eintritt der Volljährigkeit ergäbe sich selbst bei günstigster Auslegung der fiktiv zu prüfenden (vgl. BSG, Urt. v. 30.01.2013, B 4 AS 54/12 R, Rn. 28) materiellen Aufenthaltsrechte aus familiären Gründen nach dem Aufenthaltsgesetz kein Aufenthaltsrecht mehr. Nach dem mitgeteilten Sachverhalt (vgl. Bayerisches LSG, Urt. v. 19.06.2013, L 16 AS 847/12 als Vorinstanz) ist die aufgeworfene Frage auch im Verfahren B 14 AS 51/13 R entscheidungserheblich. Die Voraussetzungen der Klärungsbedürftigkeit und der über den Einzelfall hinausgehenden Bedeutung liegen angesichts der jahrelangen und vielstimmigen Diskussion in Rechtsprechung und Literatur zu § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II offensichtlich vor. dd. Das Gericht teilt die Bedenken gegen die Anwendung des § 328 Abs. 1 SGB III im vorliegenden Kontext nicht. (1) Soweit gegen einen Anspruch auf vorläufige Leistungen in Anwendung des § 328 Abs. 1 SGB III angeführt wird, dass nach Erlass eines „endgültigen“ Ablehnungsbescheides kein Raum für eine vorläufige Entscheidung mehr sei (LSG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 10.12.2014, L 20 AS 2697/14 B ER, Rn. 20), ist zunächst darauf hinzuweisen, dass dies auch vom LSG Berlin-Brandenburg unter die weitere Bedingung gestellt wird, dass sich die endgültige abschlägige Entscheidung als rechtmäßig erweist (ebd.). Vor Eintritt der Bestandskraft kann der in der Hauptsache bestehende Korrekturanspruch auch mit einer einstweiligen Anordnung gesichert werden. Die Behörde wäre z.B. sicherlich auch nicht gehindert, nach einer fälschlichen Totalablehnung wegen (tatsächlich doch nicht vorhandenen) Vermögens im Widerspruchsverfahren einem „aufstockenden“ Selbstständigen Leistungen gemäß § 328 Abs. 1 Nr. 3 SGB III vorläufig zu bewilligen. (2) Gegen eine Leistungswährung auf Grundlage des § 328 Abs. 1 SGB III spricht auch nicht, dass es sich um ein „aliud“ zu den endgültigen Leistungen handelt und es hinsichtlich der vorläufigen Leistungen zunächst zu einer Vorbefassung des Leistungsträgers gekommen sein müsste (so LSG Niedersachsen-Bremen, Beschl. v. 26.03.2014, L 15 AS 16/14 B ER, Rn. 11). Vielmehr ist es so, dass der Leistungsantrag des Antragstellers nach dem Meistbegünstigungsprinzip auch den Antrag auf die vorläufige Gewährung der Leistungen enthält, der Leistungsträger diesen Antrag prüfen und sein Ermessen hätte ausüben müssen. Die vollständige Ablehnung enthält insofern auch die Ablehnung vorläufiger Leistungen oder es liegt eine Untätigkeit vor. ee. Hinsichtlich des der Verwaltung eingeräumten Ermessens ist im vorliegenden Fall mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine Ermessensreduzierung auf Null anzunehmen (ebenso LSG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 10.06.2015, L 6 AS 853/15 B ER, Rn. 28 m.w.N.; a.A. z.B. LSG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 10.12.2014, L 20 AS 2697/14 B ER, Rn. 19 ff.; LSG Niedersachsen-Bremen, Beschl. v. 26.03.2014, L 15 AS 16/14 B ER, Rn. 11 f.). Die Annahme einer Ermessensreduktion auf Null ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil es bei der Anwendung des § 328 Abs. 1 SGB III über § 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II stets um existenzsichernde Leistungen geht und es der Gesetzgeber gleichwohl bei der Einräumung eines Ermessens belassen habe (in diesem Sinne LSG Niedersachsen-Bremen, a.a.O., Rn. 12; LSG Berlin-Brandenburg, a.a.O., Rn. 21). Mit dieser Begründung ließe sich nahezu jede Ermessensreduzierung auf Null ausschließen (LSG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 10.06.2015, L 6 AS 853/15 B ER, Rn. 28). Die Ermessensreduzierung auf Null ergibt sich aus folgenden Erwägungen: (1) Bei der Ermessensausübung sind einerseits die bereits bekannten bzw. erkennbaren Umstände zu berücksichtigen, also in gewisser Weise die „Erfolgsaussichten“ hinsichtlich der zu erwartenden endgültigen Entscheidung; andererseits sind namentlich die Dringlichkeit der Leistungsgewährung im Hinblick auf deren Zweck und die Angewiesenheit des Antragstellers auf eine rasche Gewährung von Bedeutung. Insoweit kann wegen der vergleichbaren Interessenlage bei der Ermessensausübung auf die Überlegungen zurückgegriffen werden, die beim Erlass einer einstweiligen Anordnung regelmäßig eine Rolle spielen (Kallert, in: Gagel, SGB II/SGB III, Stand: 58. EL 2015, § 328 SGB III Rn. 58). Dabei ist auch ein geringerer Grad an Wahrscheinlichkeit hinsichtlich der Erfolgsaussichten „hinreichend“, wenn die Gründe für eine vorläufige Leistungsgewährung von besonderem Gewicht sind. Das Gericht geht nach den vorstehenden Ausführungen allerdings von einer erheblichen Erfolgswahrscheinlichkeit aus. Unter praktischen Gesichtspunkten spricht für eine derartige Lösung zudem, dass – namentlich soweit es um existenzsichernde Leistungen geht – die Betroffenen bei der Ablehnung einer vorläufigen Entscheidung durch die Behörde regelmäßig um einstweiligen Rechtsschutz bei Gericht nachsuchen werden, so dass ein Gleichlauf der anzuwendenden Maßstäbe sinnvoll erscheint (in diesem Sinne Kallert, a.a.O., Rn. 58 iVm Rn. 49 f.). Es ist daher – auch bereits durch die Behörde – eine Folgenabwägung vorzunehmen, die zur Leistungsgewährung für den Antragsteller führt. (2) Als Nachteil auf Seiten des Antragstellers ist dabei der Nichterhalt von existenzsichernden Leistungen in die Abwägung einzustellen, auf die er wegen seiner Hilfebedürftigkeit angewiesen ist. Vor dem Hintergrund des aus Art. 1 Abs. 1 i.V.m. mit Art. 20 Abs. 1 GG folgenden Grundrechts auf Sicherstellung des Existenzminimums ist dies als ein gravierender Nachteil anzusehen. Hinzu kommen die Nachteile, die mit einer mittelbar erzwungenen Ausreise des Antragstellers in seinen Herkunftsstaat verbunden wären. Hierbei sind der Verlust einer gefestigten Wohnsituation, der Verlust der durch die beiden kurzzeitigen sozialversicherungspflichtigen Arbeitsverhältnisse hergestellten Verbindung zum deutschen Arbeitsmarkt und der drohende Verlust der durch den Sprachkurs erarbeiteten Verbindung zur innerstaatlichen Gesellschaft zu berücksichtigen. Schließlich fällt die Unterbrechung einer laufenden Tumorbehandlung ganz erheblich ins Gewicht. Die dem Antragsteller drohenden Nachteile können auch im Falle eines späteren Obsiegens in der Hauptsache nicht mehr für vergangene Zeiträume ausgeglichen werden. Demgegenüber haben die fiskalischen Interessen des Antragsgegners auch dann zurückzutreten, wenn die Durchsetzbarkeit einer späteren Rückforderung unsicher ist. 2. Der Anordnungsgrund ergibt sich aus dem existenzsichernden Charakter der Leistungen und aus den weiteren im Rahmen der vorstehenden Folgenabwägung genannten Umständen. 3. Das Gericht stützt die vorliegende einstweilige Anordnung zudem ergänzend auf die Vornahme einer Folgenabwägung, die darauf beruht, dass die Rechtslage im Eilverfahren nicht geklärt werden kann und wegen der fehlenden Sicherung des Existenzminimums dem Antragsteller anderenfalls schwere und unzumutbare Nachteile drohen (zur Notwendigkeit der Entscheidung anhand einer Folgenabwägung in dieser Lage s. BVerfG, Beschl. v. 12.05.2005, 1 BvR 569/05, Rn. 26 ff.). Das Gericht ist aus den dargelegten Gründen davon überzeugt, dass die Ausschlussvorschrift in § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II in Ermangelung anderer Vorschriften, die Personen in der Lage des Antragstellers einen hinreichend konkret ausgestalteten Leistungsanspruch auf existenzsichernde Unterstützung gewähren, nicht mit dem Grundrecht auf Sicherung des Existenzminimums aus Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GG und dem allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar ist. Eine Klärung der Rechtslage kann in dieser Situation nur durch eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 1 GG erfolgen. Eine solche Vorlage ist im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens in der Regel nicht angezeigt (Keller, in: Meyer-Ladewig u.a., SGG, 11. Aufl. 2014, § 86b Rn. 39). Anderes könnte zwar unter Umständen bei Vorwegnahme der Hauptsache gelten (in diesem Sinne, allerdings im Rahmen einer Prüfung des Subsidiaritätsgrundsatzes, BVerfGE 86, 382, Rn. 29). Eine echte Vorwegnahme der Hauptsache nimmt diese einstweilige Anordnung jedoch nicht vor. Es werden lediglich vorläufige Leistungen zugesprochen. Bei „weitgehender“ Vorwegnahme der Hauptsache hat das Bundesverfassungsgericht eine Vorlagepflicht im Eilverfahren nur unter weiteren Bedingungen angenommen (BVerfGE 46, 43), nämlich wenn das vorlegende Gericht mit der einstweiligen Anordnung etwas gewähren würde, auf das nach Auffassung dieses Gerichts kein Anspruch besteht. Die vorzunehmende Folgenabwägung führt aber aus den oben dargelegten Gründen nach Auffassung des Gerichts zu einem Anspruch auf Leistungsgewährung. 4. Für die Laufzeit der einstweiligen Anordnung hat sich das Gericht an der Hälfte (drei Monate) der üblichen Bewilligungsdauer gemäß § 41 Abs. 1 Satz 4 SGB II (sechs Monate) orientiert. Auszugehen war dabei von einem Beginn am 01.09.2015, wobei im gerichtlichen Eilverfahren existenzsichernde Leistungen für die Zeit vor Antragstellung bei Gericht (02.09.2015) grundsätzlich nicht zugesprochen werden können. Bei der Höhe der vorläufig zuerkannten Leistungen hat sich das Gericht an der vorangegangenen Bewilligung orientiert. II. Das Verfahren ist für den Antragsteller gemäß § 183 Satz 1 SGG gerichtskostenfrei. Die Entscheidung zu den außergerichtlichen Kosten beruht auf dem Rechtsgedanken des § 193 Abs. 1 und 4 SGG und berücksichtigt, dass der Antragsteller mit seinem Begehren Erfolg hatte.