S 6 KR 249/15

Leitsatz: 1. Vor der Rücknahme eines begünstigenden Verwaltungsaktes nach § 45 SGB 10 hat der Versicherungsträger Ermessen auszuüben. Anderenfalls ist der ergangene Bescheid rechtswidrig und aufzuheben. (Rn.23) 2. Ein Ermessensfehler liegt u. a. vor, wenn eine Ermessensausübung gänzlich unterlassen worden ist. Eine nachholende Ermessensausübung im Klageverfahren ist unzulässig. (Rn.25) 3. Nur bei Vorliegen einer Ermessensreduzierung auf Null ist eine unterbliebene Ermessensausübung unschädlich. (Rn.26) Der Bescheid vom 08.07.2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 18.02.2015 wird aufgehoben. 2. Die Beklagte erstattet dem Kläger die notwendigen außergerichtlichen Kosten. Die Klage hat Erfolg, soweit sie nicht für erledigt erklärt wurde. Sie ist als Anfechtungsklage nach § 54 Abs. 1 S. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässig. Die Klage ist auch begründet. Der Bescheid vom 08.07.2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.02.2015 ist rechtswidrig und beschwert den Kläger in seinen Rechten (§ 54 Abs. 2 S. 1 SGG). Als Eingriffsgrundlage für den Bescheid vom 08.07.2014 kommt lediglich § 45 SGB X in Betracht. Nach § 45 Abs. 1 SGB X darf ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat, soweit er rechtswidrig ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, für die Zukunft oder die Vergangenheit zurückgenommen werden. Die Feststellung der Versicherungspflichtigkeit nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V mit Bescheid vom 30.04.2013 enthält sowohl Vor- als auch Nachteile. So hat Sie etwa eine Beitragspflichtigkeit für den Kläger zur Folge, führt jedoch gleichzeitig zu einer Anspruchsberechtigung für Leistungen der Krankenversicherung nach dem Dritten Kapitel des SGB V. Ob ein solcher Bescheid mit sowohl begünstigendem als auch belastendem Inhalt ein begünstigender oder belastender Verwaltungsakt ist, richtet sich nach der gegenwärtigen Sicht des Betroffenen (m.w.N.: Schleswig-Holsteinisches Landessozialgericht, Beschluss vom 20. Mai 2010 – L 5 KR 57/09). Die Feststellung der Krankenversicherung für die Zeit ab 01.04.2007 nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V ist aufgrund der im Jahr 2012 durchgeführten kostenintensiven Behandlung im N1 und des durch die Feststellung der Krankenversicherung Anspruchs auf Freistellung von diesen Kosten gegenüber der Beklagten aus seiner Sicht begünstigend, so dass die Rücknahme des Bescheides vom 30.04.2013 an den Voraussetzungen des § 45 SGB X zu messen ist. Der Bescheid vom 08.07.2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheid vom 18.02.2015 erfüllt die in § 45 SGB X gestellten Anforderung an die Rücknahme von begünstigenden Verwaltungsakten nicht. Vielmehr hat die Beklagte zu 1 das ihr zustehende und pflichtgemäß auszuübende Ermessen nicht ausgeübt. Es liegt ein Fall des Ermessensnichtgebrauch vor. Liegen die Rücknahmevoraussetzungen nach Maßgabe der Absätze 1- 4 des § 45 SGB X vor, darf nach Absatz 1 der rechtswidrige Verwaltungsakt ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Dadurch ist Rücknahmeermessen eröffnet (Schütze, in von Wulffen/Schütze, SGB X, 8. Auflage 2014 § 45 Rn. 88). Auf eine derartige Ermessensausübung hat der Betroffene einen Rechtsanspruch (Schütz aaO. Rn. 89). Die zutreffende Ausübung des Ermessens kann von den Gerichten nur eingeschränkt überprüft werden. Als rechtswidrig aufgehoben werden kann die Entscheidung der Behörde nur wenn ein Ermessensfehler vorliegt. Ein solcher liegt unter anderem vor, wenn eine Ermessensausübung gänzlich unterlassen worden ist (Ermessensnichtgebrauch) (vgl. Schütze aaO. Rn. 92). Aus der Entscheidung der Beklagten zu 1 in Gestalt des Widerspruchsbescheides ist nicht ersichtlich, dass tatsächlich Ermessen ausgeübt wurde. Diesbezüglich hat die Beklagte auch nicht vorgetragen, dass tatsächlich Ermessen ausgeübt worden wäre und es sich insoweit lediglich um einen Begründungsmangel unter Missachtung des § 35 Abs. 1 S. 3 SGB X handeln würde. Das Gericht legt seiner Entscheidung daher die Feststellung zu Grunde, dass keinerlei Ermessensausübung durchgeführt wurde. Eine derartige Verkennung des Ermessensspielraums nur bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens, also bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides zu beheben. Eine nachholende Ermessensausübung im Klageverfahren ist unzulässig (m.w.N. Schütze aaO. § 41 Rn. 11). Im Ergebnis führt diese fehlende Ermessensausübung im Fall des Klägers auch zur Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts vom 08.07.2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.02.2015, da im Fall des Klägers ein Fall der Ermessensreduzierung auf null nicht festgestellt werden kann. Insoweit kann grundsätzlich ein Ermessensnichtgebrauch dann nicht zur Rechtswidrigkeit des streitigen Bescheides führen, wenn keine in die Ermessensabwägung einzustellende Gesichtspunkte vorliegen und Ermessen daher gar nicht hätte ausgeübt werden können. Ob tatsächlich Ermessen ausgeübt werden kann, ist im Wesentlichen das Ergebnis der Würdigung aller Umstände des Einzelfalles. Wenn im Anschluss an die durch § 45 Abs. 2 SGB X gebotene Abwägung des öffentlichen Interesses an einer Rücknahme und des Interesses des Begünstigten am Bestand des Verwaltungsaktes aus den tatsächlichen Feststellungen keine Gesichtspunkte verbleiben, die für das Ermessen Bedeutung haben könnten, kann einer Verwaltung nicht das aufgegeben sein, was auch kein Gericht leisten könnte, nämlich eine Ermessensabwägung ohne dafür geeignete Sachverhaltselemente. Das Verwaltungsermessen ist dann auf null reduziert (BSG, Urteil vom 26. September 1990 – 9b/7 RAr 30/89). Das Bundessozialgericht führt in dieser Entscheidung außerdem aus: „Dem LSG ist auch darin beizupflichten, dass bei betrügerisch erlangten Leistungen § 45 SGB X von der Verwaltung keine Ermessensentscheidung verlangt.“ Soweit man dementsprechend davon ausgeht, dass bei einem durch vorsätzliche Täuschung herbeigeführten rechtswidrigen Verwaltungsakt grundsätzlich kein Ermessen auszuüben ist, so führt dies im Fall des Klägers nicht zu einem anderen Ergebnis. Das Gericht kann sich im Fall des Klägers nicht davon überzeugen, dass dieser die Beklagte tatsächlich vorsätzlich getäuscht hat. Vorsätzliches Handeln ist dabei wissentlich und willentlich falsch gemachte Angaben, entweder mit sicherem Wissen (direkter Vorsatz) oder mit Inkaufnahme (bedingter Vorsatz) (Schütze aaO. Rn. 52). Bezugspunkt für den Vorsatz ist dabei nach Ansicht des Gerichts die (rechtliche) Tatsache der Vorversicherung in der privaten Kranken- und Pflegeversicherung bei der Beigeladenen. Nur wenn tatsächlich ein Wirksamer Versicherungsvertrag zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu Stande gekommen war, wären die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V im Falle des Klägers nicht erfüllt. Etwas anderes würde gelten, wenn der Kläger lediglich einen Antrag auf Versicherung bei der Beigeladenen gestellt hätte, ein Versicherungsvertrag jedoch niemals wirksam zu Stande gekommen wäre. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Abgrenzung zwischen der tatsächlichen Beendigung des Vertrages durch die Beigeladenen (Kündigung wegen Zahlungsverzuges) und die Beendigung durch Rücktritt wegen Nichtzahlung der Erstprämie (§ 38 Versicherungsvertragsgesetz (VVG) in der Fassung vom 1.1.1964), die für die entscheidende Frage der privaten Vorversicherung von entscheidender Bedeutung ist, da im Fall des Rücktritts ein Vertrag von Anfang an in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt wird, und somit nie ein wirksamer Krankenversicherungsvertrag mit der Beigeladenen bestanden und im anderen Fall bis zur Kündigung ein privater Krankenversicherungsvertrag zwischen dem Kläger und der Beigeladenen bestanden hat, eine komplizierte normative Wertung erfordert und der Vorsatz sich demnach auf ein normatives Tatbestandsmerkmal (Wirksamkeit des damaligen Vertragsschlusses mit der Beigeladenen) bezieht. Ein Irrtum über ein derartiges Tatbestandsmerkmal wird im Strafrecht als vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum gewertet (Kudlich, BeckOK StGB, v. Heintschel-Heinegg, 34. Edition, Stand: 01.05.2017 § 16 Rn. 15). Der Vortrag des Klägers er sei davon ausgegangen, dass aufgrund seines Einschreitens gegenüber der Beigeladenen ein Versicherungsvertrag nicht zu Stande gekommen sei, ist nach Ansicht des Gerichts nicht zu wiederlegen, so dass hier vorsatzausschließend davon auszugehen ist, dass der Kläger sich über die normative Tatsache des in dem Zeitraum 01.02.2005 bis 30.11.2005 bestehenden Versicherungsvertrages mit der Beigeladenen geirrt hat. Dies erscheint im Hinblick auf die fehlende rechtliche Ausbildung des Klägers zunächst grundsätzlich möglich und glaubhaft. Etwas anderes ergibt sich weder aus dem Vermerk zwischen dem Kläger und einem Mitarbeiter der Beklagten geführten Gespräches. Insoweit kann dieses Gespräch zwar dahingehend gedeutet werden, dass der Kläger eine Bestätigung nicht vorlegen will, weil er weiß, dass er diesbezüglich hinsichtlich des im Jahr 2005 wirksamen Vertrages Angaben machen müsste. Gleichzeitig kann dieses Gespräch jedoch auch dahingehend gedeutet werden, dass dem Kläger angesichts der erheblichen gegen ihn geltend gemachten Forderung des Asklepios Krankenhauses an einer schnellen Klärung der Versicherteneigenschaft gelegen war. Dementsprechend nutzte er nach der Formulierung des Telefonvermerks auch die Worte „das ist doch Taktik“. Ebenso wenig zwingend für eine Kenntnis bzw. ein sachgedankliches Mitbewusstsein im Hinblick auf den wirksamen Vertragsschluss im Jahr 2005 ist die Tatsache, dass der Kläger bei seiner Klinikaufnahme eine Karte der Beigeladenen zumindest im Portemonnaie hatte. Insoweit ist es zwar möglich, dass der Kläger diese im Portemonnaie gehabt hat, um bei einer akuten Krankheit gegenüber dem Leistungserbringer zunächst eine private Krankenversicherung vorzutäuschen, nicht zwingend setzt ein solches Vortäuschen jedoch ein tatsächliches Bewusstsein im Hinblick auf die damalige Wirksamkeit des Vertrages mit der Beigeladenen voraus. Vielmehr kann ein solches Täuschungsmanöver auch durchgeführt werden, wenn davon ausgegangen wird, im Jahr 2005 sei kein wirksamer Vertag zu Stande gekommen. Aus diesen Gründen hat das Gericht auch von weiteren Ermittlungen abgesehen. Zwingende Indizien dafür, dass der Kläger bei der Abgabe seiner Erklärungen gegenüber der Beklagten Kenntnis von der Wirksamkeit des Vertrages im Jahr 2005 gehabt hat, beziehungsweise diese in Kauf genommen hat, sind nicht gegeben. Was das Gericht dabei nicht verkennt, jedoch für die Entscheidung für unbedeutend hält, ist die offensichtlich bestehende grobe Fahrlässigkeit des Klägers im Umgang mit allen die Krankenversicherung betreffenden Umständen. Der Kläger hat es hier 20 Jahre darauf ankommen lassen und sich erst wieder in das Krankenversicherungssystem eingegliedert, als er ernsthaft krank geworden ist. Nach alldem liegen die Voraussetzungen für eine Ermessensreduktion auf null nicht vor. Im Übrigen sind auch positive Umstände ersichtlich, die bei der Ermessensabwägung in Betracht zu ziehen gewesen wären, so hat der Kläger im Hinblick auf die Anzeige der Vorversicherung die Behandlung im N1 durchführen lassen, wobei es sich um eine Behandlung am Herzen, also eine gesundheitlich schwere Behandlung gehandelt hat. Diese Kosten würden beim Kläger verbleiben, zumal eine Rückwirkende private Krankenversicherung nicht möglich ist. Eine Wertungsgleichheit zu betrügerisch erlangten Sozialleistungen, für die das BSG eine Ermessensabwägung im Rahmen des § 45 SGB X für nicht erforderlich hält kann das Gericht im Ergebnis nicht erkennen. Das Verfahren ist gerichtskostenfrei. Die Entscheidung zu den außergerichtlichen Kosten beruht auf dem Rechtsgedanken des § 193 Abs. 1 und 4 SGG und berücksichtigt den Ausgang des Rechtsstreits. Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit der Rücknahme eines eine Auffangversicherung feststellenden Verwaltungsaktes. Der am ...1968 geborenen Kläger war bis zum 23.11.1994 bei den Rechtsvorgängern der Beklagten zu 1 und 2 (A.) kranken- und pflegeversichert. Ab dem 24.11.1994 verfügte der Kläger weder über Kranken- noch Pflegeversicherung. Am 19.01.2005 stellte der Kläger einen Antrag auf Abschluss eines Antrags auf private Krankenversicherung bei der Beigeladenen. Aufgrund des Antrags wurde der Kläger bei der Beigeladenen im Zeitraum 01.02.2005 bis 30.11.2005 unter der Versicherungsnummer: 357/033115727 A 00016 als Inhaber einer Krankenvoll- und einer Pflegeversicherung geführt. Versicherungsprämie war ein Betrag von 170,03 €. Dieser Betrag wurde durch die Beigeladene einmalig erfolgreich vom damaligen Konto des Klägers abgebucht. In der Folge kam es zu Lastschriftrückläufern. Anträge auf Erstattung reichte der Kläger bis zum 30.11.2005, dem Zeitpunkt der Beendigung des Vertrages durch die Beigeladene aufgrund der Nichtzahlung von Beiträgen, bei dieser nicht ein. In der Zeit vom 23.10.2012-02.11.2011 wurde der Kläger in der N1 wegen Herzproblemen behandelt. Eine erneute Behandlung erfolgte im Zeitraum 06.11.-07.11.2012. Der Kläger zeigte den Beklagten am 26.11.2012 die fehlende Kranken- und Pflegeversicherung an. Er füllte die Frage der Vorversicherung im Fragebogen mit: letzte Krankenversicherung in der Zeit vom 24.07.1989 bis 23.11.1994 aus. In der Zeit vom 11.12.2012 bis 17.12.2012 befand sich der Kläger zur Durchführung einer Herzoperation erneut in der N1. Am 06.01.2013 erhielt der Kläger eine Rechnung der N1 für die 3 Behandlungen über einen Gesamtbetrag von 23.536.31 €. Ab Februar 2013 befand sich der Kläger im Bezug von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II). Am 14.02.2013 erfolgte ein Telefongespräch zwischen einem Mitarbeiter der Beklagten zu 1 und dem Kläger. Der Mitarbeiter der Beklagten zu 1 vermerkte sich hierzu unter anderem folgende Punkte: „Rückruf Versicherter, habe ihn um den Dreizeiler gebeten, dass er in der Zeit 24.11.1994 bis 31.03.2007 auch nicht privat krankenversichert war (…) Versicherter fängt schon während ich spreche an „nein, nein, nein“ zu sagen. Das würden wir nicht mehr von ihm bekommen, das sei doch Taktik, warum hat man ihm das denn nicht schon früher gesagt, das kann doch nicht sein… er habe doch schon die Bestätigung der D. beigelegt.“ Am 18.02.2013 legte der Kläger eine schriftliche Bestätigung bei der Beklagten zu 1 vor, aus er sich ergab, dass er seit November 1994 nicht mehr krankenversichert gewesen sei. Mit Bescheid vom 30.04.2013 stellte die Beklagte zu 1 auch im Namen der Beklagten zu 2 eine Mitgliedschaft in der Kranken- und Pflegeversicherung ab dem 01.04.2007 aufgrund von § 5 Abs. 1 Nr. 13 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) fest. Gleichzeitig wurden Beiträge für die Zeit ab dem 01.12.2008 in Höhe von insgesamt von 11279,54 € festgesetzt. Der Kläger legte gegen diesen Bescheid Widerspruch ein und erklärte einen Verrechnungswunsch mit den Kosten für die Behandlung in der N1. In der weiteren Korrespondenz ging die Beklagte zu 1 von einer Versicherungspflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V aus. Mit Schreiben vom 29.10.2013 teilte die Beklagte zu 1 auch im Namen der Beklagten zu 2 dem Kläger mit, das N1 habe mitgeteilt, dass der Kläger bei der Aufnahme eine Karte der Beigeladenen vorgezeigt habe. Der Kläger werde zu einer Rücknahme des Bescheides vom 30.04.2013 angehört. Eine Rückmeldung durch den Kläger erfolgte nicht. Mit Bescheid vom 08.07.2014 hob die Beklagte zu 1 auch im Namen der Beklagten zu 2 den Bescheid vom 30.04.2013 vollständig auf. Als Begründung wurde angeführt, der Kläger Unterfalle der Auffangversicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V nicht, da er in der Zeit vom 01.02.2005 bis 30.11.2005 bei der Beigeladenen privat krankenversichert gewesen sei. Dies habe der Kläger offensichtlich wider besseres Wissen bewusst verschwiegen. Eine Aufnahme in die gesetzliche Krankenversicherung bleibe ihm daher versagt. Ausführungen zu der Ausübung von Ermessen finden sich nicht. Der Kläger legte gegen diesen Bescheid mit Schreiben vom 31.07.2014 (eingegangen am 05.08.2014) Widerspruch ein, der nicht begründet war. Mit Widerspruchsbescheid vom 18.02.2015 wies die Beklagte zu 1 auch im Namen der Beklagten zu 2 den Widerspruch zurück. Zur Begründung wurde auch den Bescheid vom 08.07.2014 verwiesen. Die Beklagten seien bei Beachtung von § 45 Abs. 2 S. 3 Nr. 2 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) berechtigt den Bescheid vom 30.04.2013 aufzuheben, weil der Kläger wider besseres Wissen oder wenigstens grob fahrlässig unrichtige Angaben zu seinem letzten Krankenversicherungsschutz gemacht habe. Auch im Widerspruchsbescheid finden sich Ausführungen zum Ermessen nicht. Mit der am 02.03.2015 bei Gericht eingegangenen Klage verfolgt der Kläger das Ziel den Bescheid vom 08.07.2014 aufzuheben. Mit der Beigeladenen sei ein Vertrag damals nicht zu Stande gekommen, sondern es sei nur ein Probeantrag gestellt worden. In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger behauptet, er habe im Jahr 2005 nachdem die erste Prämie durch den Beigeladenen bei ihm abgebucht worden war, dort angerufen und gefragt wieso eine Abbuchung erfolgt sei, da seiner Ansicht nach kein Vertrag zu Stande gekommen sei. Weiteren Abbuchungen habe er widersprochen. Er habe dann gedacht, dass das Ganze erledigt sei. Es sei außerdem Falsch, dass er die Karte der Beigeladenen im Krankenhaus vorgezeigt habe. Vielmehr sei er bei Einlieferung bewusstlos gewesen. In seinem Portemonnaie habe sich eine Visitenkarte der Beigeladenen befunden, die durch das Personal des Krankenhauses genommen worden sei. Er beantragt, den Bescheid vom 08.07.2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.02.2015 aufzuheben. Die Beklagte zu 1 beantragt, die Klage abzuweisen. Der Kläger hat die Klage insoweit für erledigt erklärt, als Beiträge zur Pflegeversicherung streitig seien, nachdem der Vertreter der Beklagten zu 2 erklärt habe, diese werde die im Hinblick auf die Krankenversicherungsbeiträge getroffene rechtskräftige Entscheidung entsprechend umsetzen. Zur weiteren Darstellung des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der vorliegenden Verwaltungsakte des Beklagten und den der Prozessakte Bezug genommen.