S 16 P 4366/11

Leitsatz: 1. Im Rahmen der gesonderten Berechnung von betriebsnotwendigen Aufwendungen nach § 82 Abs 3 SGB 11 sind die tatsächlichen Instandhaltungskosten in nachgewiesener Höhe umzulegen. Eine Kappung der Umlage durch eine pauschalierte Höchstgrenze in den landesrechtlichen Ausführungsvorschriften verstößt gegen § 82 Abs 3 SGB 11 (Anschluss an BSG vom 8.9.2011 - B 3 P 2/11 R = BSGE 109, 96). (Rn.40) 2. Der vom BSG eingeräumte Übergangszeitraum bis Ende 2012 zur Änderung der Ausführungsvorschriften der Länder gilt nur, soweit diese über den bundesrechtlichen Rahmen hinausgehen. (Rn.43) 1. Der Beklagte wird verurteilt, den Bescheid vom 06.12.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30.05.2011 für die Zeit vom 01.04.2010 bis 30.06.2010 aufzuheben und die Zustimmung zu der gesonderten Berechnung von Investitionsaufwendungen gem. § 82 Abs. 3 SGB XI in Höhe von 5,50 € pflegetäglich pro Heimbewohner zu erteilen. 2. Der Beklagte wird verurteilt, den Bescheid vom 06.12.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30.05.2011 für die Zeit vom 01.07.2010 bis 31.03.2011 aufzuheben und die Zustimmung zu der gesonderten Berechnung von Investitionsaufwendungen gem. § 82 Abs. 3 SGB XI in Höhe von 5,37 € pflegetäglich pro Heimbewohner zu erteilen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte zu 93% und die Klägerin zu 7%. 4. Der Streitwert wird auf 36.990,03 € festgesetzt. Die zulässige Klage ist im tenorierten Umfang begründet. Die Klägerin hat Anspruch auf Erteilung der Zustimmung zur gesonderten Berechnung von betriebsnotwendigen Aufwendungen nach § 82 Abs. 3 SGB XI, § 11 Thüringer Gesetz zur Ausführung des Pflegeversicherungsgesetzes (ThürAGPflegeVG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 20.07.2005 i. V. m. §§ 1 ff. Thüringer Verordnung über die gesonderte Berechnung von Investitionsaufwendungen und die Gewährung bewohnerbezogener Aufwendungszuschüsse für Pflegeeinrichtungen in der Fassung vom 28.06.2005 bzw. für den Zeitraum ab 01.07.2010 in der Fassung vom 17.06.2010 (ThürGesBerVO) in Höhe von 5,50 € je pflegebedürftigen Bewohner pro Tag für den Zeitraum vom 01.04.2010 bis 30.06.2010 und in Höhe von 5,37 € je pflegebedürftigen Bewohner pro Tag für den Zeitraum vom 01.07.2010 bis 31.03.2011. Die angefochtenen Bescheide des Beklagten vom 06.12.2010 in Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 30.05.2011 waren insoweit abzuändern. Statthafte Klageart für Klagen auf Zustimmung zur gesonderten Berechnung nach § 82 Abs. 3 SGB XI ist nach § 54 Abs. 1 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) die bezifferte kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (so auch BSG vom 08.09.2011 - B 3 P 2/11 R, Rn. 10). Gegenstand der kombinierten Anfechtungs- und Verpflichtungsklage ist die von der Klägerin begehrte Umlage von Instandhaltungskosten entsprechend des selbst tatsächlich aufgebrachten Investitionsaufwandes. Zudem ist streitig, ob die in der ThürGesBerVO festgelegte fiktive Belegungsquote oder die tatsächliche Belegungsquote als Verteilungsmaßstab der gesonderten Berechnung anzuwenden ist. Nach § 82 Abs. 3 S. 1 SGB XI kann die Pflegeeinrichtung den durch öffentliche Förderung nicht vollständig gedeckten Teil der betriebsnotwendigen Investitionskosten oder Aufwendungen für Miete und Pacht von Gebäuden dem Pflegebedürftigen gesondert berechnen. Diese gesonderte Berechnung bedarf der Zustimmung der zuständigen Landesbehörde. Das Nähere hierzu, insbesondere Art, Höhe und Laufzeit sowie die Verteilung der gesondert berechenbaren Aufwendungen auf die Pflegebedürftigen, wird nach § 82 Abs. 3 S. 3 SGB XI durch Landesrecht bestimmt. Von dieser Verordnungsermächtigung hat der Freistaat Thüringen mit Erlass des Thüringer Gesetzes zur Ausführung des Pflegeversicherungsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 20.07.2005 und der Thüringer Verordnung über die gesonderte Berechnung von Investitionsaufwendungen und die Gewährung bewohnerbezogener Aufwendungszuschüsse an Pflegeeinrichtungen in der Fassung vom 28.06.2005 Gebrauch gemacht. Die ThürGesBerVO wurde mit Verordnung vom 17. Juni 2010 (GVBl., S. 243) in den §§ 1, 2 und 5 geändert. Insbesondere wurde in § 1 Abs. 2 Ziffer 5 die Pauschale für die Aufwendungen für Instandhaltung, Instandsetzung der Anlagegüter nach Nr. 1 auf 0,6% des jährlich mit dem Preisindex für den Neubau von Wohngebäuden in Thüringen fortzuschreibenden Anschaffungs- oder Herstellungsaufwandes reduziert. In § 2 Abs. 4 wurde die durchschnittliche Auslastung von 95% auf 98% geändert. Bundesrechtlich umlagefähig sind dem Grunde nach nur tatsächlich bereits angefallene und wegen § 82 Abs. 2 SGB XI nicht durch die Vergütung nach § 82 Abs. 1 SGB XI gedeckte pflegeinfrastrukturbezogene Aufwendungen, die der Einrichtungsträger nicht nach § 82 Abs. 2 Nr. 2, 4 oder 5 SGB XI dauerhaft selbst tragen soll. Das bedingt die Regelungssystematik des § 82 SGB XI und wird durch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift belegt. (BSG a.a.O., Rn. 21). Umlagefähig können danach nur solche Beträge sein, die ein Heimträger für einen der in § 82 Abs. 2 Nr. 1 und 3 SGB XI aufgeführten Zwecke tatsächlich schon aufgewandt hat und für die er - aus bundesrechtlicher Sicht - grundsätzlich auch öffentliche Haushaltsmittel hätte erhalten können. Das schließt im Ansatz schon jede Rechnungsposition aus, die auf die Erzielung von Betriebsüberschüssen und/ oder die Bildung von Kapitalrücklagen durch den Einrichtungsträger gerichtet sind. (BSG a.a.O., Rn. 23). Keine bundesrechtlich umlagefähigen Aufwendungen i. S. v. § 82 Abs. 3 SGB XI auf Grund der dargelegten Regelungssystematik sind solche Kosten, die der Einrichtung noch nicht entstanden sind und auch in der Umlageperiode nicht sicher entstehen werden. § 82 Abs. 3 SGB XI bezweckt allein einen Ausgleich dafür, dass der von den Trägern selbst aufgebrachte Investitionsaufwand weder durch die Vergütung der allgemeinen Pflegeleistungen noch von der Unterkunft und Verpflegung zu decken ist. "Aufgebracht" in diesem Sinne sind ausschließlich solche Kosten, die bei der Inanspruchnahme der Heimbewohner tatsächlich bereits angefallen sind oder - wie laufenden Mietkosten und Ähnliches - bis zum Ende des Zustimmungszeitraumes nach § 82 Abs. 3 Satz 3 SGB XI sicher anfallen werden. Die Heimbewohner können nicht zu Zahlungen für nur pauschal bemessene Kosten der laufenden Instandhaltung bzw. Instandsetzung und auch nicht zur Bildung von Rücklagen für künftige Sanierungsmaßnahmen herangezogen werden (BSG a.a.O., Rn. 34). Dem Rechnung tragend haben die Länder bei der näheren Ausgestaltung des Zustimmungsverfahrens gemäß § 82 Abs. 3 Satz 3, 2.HS SGB XI sicherzustellen, dass die Heimbewohner ausschließlich mit tatsächlich angefallenen Kosten belastet werden. Dieses Verfahren kann zwar auf einen für alle Beteiligten möglichst geringen Verwaltungsaufwand ausgerichtet werden. Gleichwohl muss gewährleistet werden, dass einerseits die Einrichtungen ihre anders nicht gedeckten Kosten der Pflegeinfrastruktur refinanzieren können, andererseits die Heimbewohner aber auch nur zu tatsächlich anfallenden Kosten herangezogen werden. (BSG a.a.O., Rn. 38). Die bundesrechtlichen Grenzen sind maßgeblich auch für die landesrechtliche Anspruchskonkretisierung nach § 82 Abs. 3 Satz 3, 2.HS SGB XI. Reicht sie über den bundesrechtlichen Rahmen hinaus, so ist dies grundsätzlich unwirksam, kann aber aus Gründen der Rechtssicherheit allenfalls noch bis Ende 2012 als mit Bundesrecht vereinbar angesehen werden (BSG a.a.O., Rn. 26). Nach den vorgenannten Vorschriften und Ausführungen des BSG ist die Kammer der Auffassung, dass die tatsächlich angefallenen Instandhaltungskosten der Klägerin in nachgewiesener Höhe umzulegen sind. Eine Kappung der Umlage durch eine pauschalierte Höchstgrenze in § 1 Abs. 2 Nr. 5 ThürGesBerVO verstößt gegen § 82 Abs. 3 SGB XI. Die landesrechtlichen Ausführungsbestimmungen sind insoweit nachrangig. Auch für den Landesgesetzgeber ist durch Bundesrecht bindend festgelegt, dass nicht durch Landesmittel abgedeckte Investitionsmaßnahmen von Pflegeeinrichtungen anteilig auf die Heimbewohner umgelegt werden können, soweit diese betriebsnotwendig sind. Die Betriebsnotwendigkeit der Kosten kann nicht durch eine vom Verordnungsgeber eingeführte Pauschale begründet werden. Vielmehr sind die Aufwendungen für Instandhaltung und Instandsetzung der Anlagegüter einzeln zu prüfen. Dies führt im Ergebnis nicht zu einer Verwaltungsvereinfachung, sondern zu einer umfangreicheren Prüfung der mit der Zustimmung betrauten Behörden. Außerdem ist gerade dies eine gewisse Unsicherheit für die Heimbetreiber und hat zur Folge, dass unter Umständen bereits angefallene Kosten als nicht betriebsnotwendig im Nachhinein anerkannt werden. So hat das BSG sich beispielsweise in der Entscheidung vom 08.09.2011 mit der betrieblichen Notwendigkeit eines zweiten Kraftfahrzeuges auseinandergesetzt. Dies unterstreicht die Notwendigkeit der fallbezogenen Prüfung der betriebsnotwendigen Aufwendungen. Der vom Beklagten vorgetragene Einwand, die Klägerin hätte in den Anfangsjahren unter Ausnutzung der Pauschale Rücklagen bilden können, widerspricht der tatsächlichen Praxis. Die Heimbetreiber konnten nach Auffassung der Beklagten nur die nachgewiesenen, soweit sie unterhalb des Höchstbetrages liegen, umlegen. Entsprechend waren einige Rechtsstreite auch beim Sozialgericht Gotha anhängig. Die 16. Kammer hatte insoweit in 2009 entschieden, dass eine pauschalierte Berechnung auf Grundlage der Herstellungs- und Anschaffungskosten erfolgen muss, welche entsprechend der Thüringer Ausführungsvorschrift praktikabel und gewollt war. Danach konnte der Einrichtungsträger, unabhängig von den tatsächlichen Instandhaltungskosten, diese bis zur Höhe der Pauschale umlegen. Diese Praxis wurde erst mit der Einführung der geänderten ThürGesBerVO zum 01.07.2010 geändert. Insoweit hatte die Heimbetreiberin gerade nicht die Möglichkeit, Rücklagen zu bilden. Der vom BSG eingeräumte Übergangszeitraum bis Ende 2012 zur Änderung der Ausführungsvorschriften der Länder gilt nur, soweit diese über den bundesrechtlichen Rahmen hinausgehen. Das betrifft die Fälle, in denen Heimbetreiber die volle Pauschale entsprechend den Anschaffungs- und Herstellungskosten erhielten, obwohl die tatsächlichen Instandhaltungskosten niedriger waren. Hier handelt es sich um eine andere Fallkonstellation, da die Klägerin die Umlegung der tatsächlich angefallenen Instandhaltungskosten begehrt. Diese liegen über der Pauschale. Die von der Klägerin geltend gemachten Instandhaltungskosten in Höhe von 58.402,00 € sind bei der Berechnung der Umlage zu berücksichtigen. Der Beklagte stellte die Höhe der geltend gemachten Instandhaltungskosten unstreitig und erkannte sie damit als grundsätzlich betriebsnotwendig an. Für das Gericht sind auch keine weiteren Anhaltspunkte ersichtlich, die Zweifel an der Betriebsnotwendigkeit der bei der Klägerin geltend gemachten Aufwendungen für Instandhaltung und Instandsetzung zulassen. Die übrigen gesondert berechenbaren Aufwendungen, hier die Abschreibungen, Miete- und Pachtkosten sowie die Eigenkapitalzinsen, waren unstreitig und sind in beantragter Höhe zu berücksichtigen. Danach ergibt sich folgender Betrag für die anrechenbaren Aufwendungen: 1. Abschreibungen 2.689,94 € 2. Miete und Pacht 5.092,00 € 3. Eigenkapitalzinsen 2.479,65 € 4. Instandhaltung/Instandsetzung 58.402,00 € Gesamtsumme der Investitionsaufwendungen 68.663,59 €. Dieser Betrag ist auf 36 Heimplätze und 365 Tage aufzuteilen. Hinsichtlich der zu berücksichtigenden Auslastung ist vorliegend für die Zeiträume vom 01.04.2010 bis 30.06.2010 sowie vom 01.07.2011 bis 31.03.2011 zu differenzieren. Für den Zeitraum bis zum Inkrafttreten der geänderten ThürGesBerVO vom 01.07.2010 ist eine Belegungsquote von 95% maßgebend. Für den Zeitraum danach die tatsächliche Belegungsquote von 97,4%. Dies ergibt sich aus Folgendem: Das BSG hat in seiner Entscheidung vom 08.09.2011 (a.a.O., Rn. 40) entschieden, dass grundsätzlich die tatsächlichen Verhältnisse für die Belegungsquote maßgebend sind. Fiktive Belegungsquoten sind nur angezeigt, wenn Heimbewohner bei unterdurchschnittlicher Auslastung - etwa in der Anlaufphase wegen Kapazitätsüberschüssen oder wegen Mängeln - vor einer übermäßigen Heranziehung zu den Kosten der Pflegeinfrastruktur zu bewahren sind. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung eine durchschnittliche Belegungsquote von 97,4% für das Jahr 2010 nachgewiesen. Von 13.140 Belegungstagen waren tatsächlich nur 12.797 Tage belegt. Nach Auffassung der Kammer kann diese Belegungsquote auch für die ersten 4 Monate des Jahres 2011 zugrunde gelegt werden. Somit liegt die tatsächliche Auslastungsquote für den Zeitraum bis zum Inkrafttreten der geänderten ThürGesBerVO über der Pauschalen von 95 % gemäß § 2 Abs. 4 Satz 1ThürGesBerVO. Nach Ansicht der Kammer muss auch im Hinblick auf die pauschalierte Belegungsquote aus Gründen der Rechts- und Planungssicherheit für die betroffenen Pflegeeinrichtungen die Verordnung bis Ende 2012 als mit Bundesrecht vereinbar hingenommen werden. Insoweit verbleibt es für den ersten Zeitraum bei der für die Klägerin günstigeren Auslastungsquote von 95%. Für den Zeitraum ab 01.07.2010 ist entgegen der Auffassung der Klägerin die tatsächliche Belegungsquote von 97,4% anzunehmen. Maßgebend ist die Verordnung in der geänderten Fassung. Es kommt insoweit nicht auf die Antragstellung auf die Zustimmung zur gesonderten Berechnung an, sondern auf das Inkrafttreten der Verordnung. Die in der geänderten Fassung der Verordnung festgelegte Belegungsquote von 98% würde insoweit zu einer Schlechterstellung der Klägerin führen. Daher ist die tatsächliche Belegungsquote maßgebend. Ausgehend von der Gesamtsumme der Investitionsaufwendungen ergibt sich bei einer 95%-igen Auslastung ein pflegetäglicher Umlagebetrag pro Heimbewohner von 5,50 € und bei einer Auslastung von 97,4% eine Höhe von 5,37 €. Somit war der Beklagte zu verurteilen, der Klägerin die Zustimmung zur gesonderten Berechnung von Investitionskosten für den Zeitraum vom 01.04.2010 bis 30.06.2010 in Höhe von 5,50 € pflegetäglich pro Heimbewohner und für den Zeitraum vom 01.07.2010 bis 31.03.2011 in Höhe von 5,37 € pflegetäglich pro Heimbewohner zu erteilen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Sozialgerichtsgesetz (SGG). Die Klägerin unterliegt mit ihrem Antrag mit 7%. Die Entscheidung über den Streitwert ergibt sich aus §§ 63 Abs. 1 Satz 1, 3 Abs. 1 des Gerichtskostengesetztes (GKG). Die Klägerin beantragte die Zustimmung zur gesonderten Berechnung von Investitionskosten in Höhe von 5,50 € pro Heimbewohner pro Tag für den Zeitraum vom 01.04.2010 bis 31.03.2011 bei 36 Heimplätzen. Die Beklagte gab ihre Zustimmung für den Zeitraum vom 01.04.2010 bis 30.06.2010 in Höhe von 3,34 € pro Heimbewohner pro Tag und für den Zeitraum vom 01.07.2011 bis 31.03.2011 in Höhe von 2,27 €. Hieraus errechnet sich unter Zugrundelegung von 36 Heimplätzen und einer Auslastung von 95% ein Streitwert für den ersten Zeitraum von 6.722,35 € (2,16 € x 36 Plätze x 91 Tage) und für den zweiten Zeitraum von 30.267,68 € (3,23 € x 36 Plätze x 274 Tage). Daraus ergibt sich ein Gesamtstreitwert der Klage von 36.990,03 €. Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob der Beklagte die Zustimmung zur gesonderten Berechnung von betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen nach § 82 Abs. 3 Elftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB XI) für den Zeitraum vom 01.04.2010 bis 31.03.2011 in Höhe von 5,50 € pro Tag und Heimbewohner erteilen muss. Die Klägerin ist Trägerin des Pflegeheimes "N.N." - eine Altenpflegeeinrichtung für geistig behinderte Menschen in G. Am 31.05.2010 beantragte die Klägerin die Zustimmung zur gesonderten Berechnung der betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen nach § 82 Abs. 3 SGB XI für den Zeitraum vom 01.04.2010 bis 31.03.2011 in Höhe von 5,62 € je pflegebedürftigen Bewohner pro Tag. Folgende Investitionsaufwendungen wurden der Berechnung zugrunde gelegt: 1. Abschreibungen auf der Basis nicht geförderter Anschaffungs- und Herstellungskosten 3.420,00 € 2. Pachtkosten 5.092,00 € 3. Eigenkapitalzinsen 1.455,55 € 4. Instandhaltungskosten 58.402,00 € Investitionsaufwendungen gesamt 70.132,00 € Investitionsaufwendungen pflegetäglich 5,62 € (70.132,00 € ./. 365 Tage ./. 36 Heimplätze ./. 95% Auslastung) Wegen der zum 01.07.2010 in Thüringen in Kraft getretenen neuen Landesverordnung über die gesonderte Berechnung von Investitionsaufwendungen und die Gewährung von bewohnerbezogenen Aufwendungszuschüssen an Pflegeeinrichtungen (ThürGesBerVO) differenzierte der Beklagte zwischen den Zeiträumen vom 01.04.2010 bis 30.06.2010 und vom 01.07.2010 bis 31.03.2011. Mit Bescheid vom 06.12.2010 stimmte der Beklagte für den Zeitraum vom 01.04.2010 bis 30.06.2010 den gesondert berechenbaren Investitionsaufwendungen in Höhe von 3,34 € und mit Bescheid vom 06.12.2010 für den Zeitraum vom 01.07.2010 bis 31.03.2011 in Höhe von 2,27 € zu. Im Rahmen der Bescheide hatte der Beklagte die angegebenen Anschaffungs- und Herstellungskosten des Neubaus in Höhe von insgesamt 2.795.105,21 € anerkannt und berücksichtigt. Allerdings erfolgte auf der Grundlage der ThürGesBerVO eine Kappung der Instandhaltungskosten auf 1 % bzw. 0,6 % des jährlich mit dem Preisindex für den Neubau von Wohngebäuden in Thüringen fortzuschreibenden Anschaffungs- und Herstellungsaufwandes, die zu einer Reduzierung der gesondert berechenbaren Investitionsaufwendungen führte. Hiergegen richtete sich der Widerspruch der Klägerin vom 21.12.2010. Sie wendete sich gegen die Kürzung der Instandhaltungsaufwendungen auf 31.389,03 € bzw. 18.900,00 € auf der Grundlage von § 1 Abs. 2 ThürGesBerVO. Die Vorgaben der Thüringer Verordnung würden gegen geltendes Recht verstoßen. Zudem rügte die Klägerin die Anwendung eines anderen Berechnungssatzes für den Zeitraum ab 01.07.2010. Es käme nicht auf die anzuwendende Verordnung, sondern auf den Zeitpunkt der Antragstellung an. Es könne nicht sein, dass nur aufgrund eines verspäteten Bescheiderlasses durch die Behörde eine neue Gesetzgebung anzuwenden sei. Die Klägerin begehrte anrechenbare Aufwendungen in Höhe von 250.091,66 €. Der Betrag setzte sich wie folgt zusammen: 1. Abschreibungen 2.689,94 € 2. Miete, Pacht 5.092,00 € 3. Eigenkapitalzinsen 2.479,65 € 4. Instandhaltung 58.402,00 € Investitionsaufwendungen 68.663,59 € Investitionsaufwendungen pflegetäglich 5,50 € (68.663,59 € ./. 365 Tage ./. 36 Heimplätze ./. 95% Auslastung). Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheiden vom 30.05.2011 vollumfänglich zurück und verwies zur Begründung allein auf die Regelung der ThürGesBerVO mit einer pauschalierten Höchstgrenze zur Berechnung der zu berücksichtigenden Instandhaltungskosten von 1% bzw. ab 01.07.2010 in Höhe von 0,6%. Gegen die am 03.06.2011 bei der Klägerin eingegangen Widerspruchsbescheide erhob die Klägerin am 04.07.2011 Klage beim SG Gotha. Die Kappung auf eine pauschalierte Höchstgrenze sei rechtswidrig und verstoße gegen die Bestimmung des § 82 Abs. 3 SGB XI. Danach seien die tatsächlich entstandenen, betriebsnotwendigen Kosten, die nicht Bestandteil der Förderung gewesen waren, in voller Höhe zu berücksichtigen und dürften im Wege der gesonderten Berechnung auf die Bewohner umgelegt werden. Das Urteil des BSG vom 08.09.2011 (B 3 P 4/10 R) bestätige diese Rechtsauffassung. Danach sei die ThürGesBerVO in der Fassung bis zum 30.06.2010 als auch in der Fassung ab 01.07.2010 nicht anzuwenden, da das Bundesrecht in der Fassung des § 82 Abs. 3 SGB XI vorgehe. Anderenfalls könne die Klägerin nicht ihre tatsächlichen Instandhaltungskosten, soweit sie nicht durch eine öffentliche Förderung gedeckt gewesen waren, im Wege der gesonderten Berechnung auf ihre Bewohner umlegen. Die Klägerin habe in der ersten Zeit nach Betriebsbeginn nur die tatsächlichen und nachgewiesen Instandhaltungskosten auf die Heimbewohner umlegen können. Nur hierfür habe der Beklagte seine Zustimmung erteilt. Es hätten demnach nicht mehr als die tatsächlich angefallenen Kosten umgelegt werden können. Die vom BSG eingeräumte Übergangszeit zur Änderung der Verordnung zur gesonderten Berechnung der betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen stünde dem auch nicht entgegen. Allein aus Gründen der Rechtssicherheit könne es geboten sein, die länderrechtlichen Ausführungsvorschriften als mit Bundesrecht bis zum 31.12.2012 vereinbar anzusehen, soweit sie über den bundesrechtlichen Rahmen hinausgingen. Das bedeute, dass nur weiterreichende, für Pflegeheimbetreiber begünstigende, Ansprüche aus Vertrauensschutzgründen noch bis Ende 2012 als mit Bundesrecht vereinbar gelten könnten. Zudem sei die Annahme einer 98%-igen Auslastung der von der Klägerin betriebenen Einrichtung willkürlich und unsachlich. Der Bundesgesetzgeber habe mit Einführung des Wohn- und Betreuungsvertragsgesetzes (WBVG) das so genannte Probewohnen innerhalb der ersten zwei Wochen gemäß § 11 Abs. 2 WBVG eingeführt. Dies ermögliche es den Bewohnern, innerhalb der ersten zwei Wochen ohne Angabe von Gründen sofort und fristlos wieder aus der Einrichtung auszuziehen. Diese Flexibilisierung der Kündigungsmöglichkeiten nach dem Einzug führe aber dazu, dass gerade zu Beginn eines Heimvertrages die Wahrscheinlichkeit steige, dass der Bewohner kurzfristig wieder ausziehe, ohne dass der Heimplatz sofort wieder belegt werden könne. Dies wirke sich von der Tendenz her eindeutig zu Lasten der durchschnittlichen Belegungsquote aus. Ursprünglich sei von einer durchschnittlichen Auslastung von 95% ausgegangen worden. Die Klägerin beantragt, 1. den Beklagten zu verurteilen, den Bescheid vom 06.12.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30.05.2011 für die Zeit vom 01.04.2010 bis 30.06.2010 aufzuheben und die Zustimmung zu der gesonderten Berechnung von Investitionsaufwendungen gemäß § 82 Abs. 3 SGB XI in Höhe von 5,50 € pflegetäglich pro Heimbewohner für die Zeit vom 01.04.2010 bis 30.06.2010 zu erteilen, 2. den Beklagten zu verurteilen, den Bescheid vom 06.12.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30.05.2011 für die Zeit vom 01.07.2010 bis 31.03.2011 aufzuheben und die Zustimmung zu der gesonderten Berechnung von Investitionsaufwendungen gemäß § 82 Abs. 3 SGB XI in Höhe von 5,50 € pflegetäglich pro Heimbewohner für die Zeit vom 01.07.2010 bis 31.03.2011 zu erteilen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er verweist auf die Bescheide vom 06.12.2010 und die Widerspruchsbescheide vom 30.05.2011. Der Beklagte ist der Auffassung, dass der § 82 Abs. 3 SGB XI der Klägerin nicht die Möglichkeit eröffne, grundsätzlich sämtliche betriebsnotwendigen Aufwendungen den Pflegebedürftigen in Rechnung zu stellen. Es obliege dem Landesgesetzgeber, insbesondere zu Art und Höhe der gesondert berechenbaren Aufwendungen Regelung zu treffen und festzulegen, wie eine zureichende Deckung der Investitionskosten, hier zur Erfüllung des Versorgungsauftrages zweckmäßig, aber auch ausreichend zu erfolgen habe. Darunter falle auch die Möglichkeit des jeweiligen Landes, Höchstgrenzen für berücksichtigungsfähige Investitionskosten festzusetzen. Neben der Sicherung der finanziellen Grundlage von Pflegeeinrichtungen sei auch zu beachten, dass die Pflegebedürftigen nur notwendig zu belasten seien. Es sei davon auszugehen, dass alle über die Festlegungen der Höchstgrenzen hinausgehenden Forderungen seitens der Einrichtungsträger - und zwar unabhängig davon, ob sie tatsächlich entstanden oder nachgewiesen worden seien - als nicht mehr betriebsnotwendig im Sinne der Regelung des § 82 Abs. 3 SGB XI gelten würden. Die Abgeltung der Investitionskosten in pauschaler Form ermögliche dem Heimbetreiber, bereits ab Betriebsbeginn unter Umständen mehr Kosten umzulegen als tatsächlich angefallen seien. In den ersten Jahren lägen die Instandhaltungskosten höchstwahrscheinlich unter dem Pauschalbetrag. Die landesrechtliche Regelung erfolge in Anpassung an den Wert, welcher seit vielen Jahren im Rahmen von Leistungen auf der Grundlage des SGB XII Anwendung finde. Die öffentlich geförderten Einrichtungen der Dauerpflege würden tatsächlich über einen sehr hohen Auslastungsgrad verfügen, da die Einrichtungsentgelte im Vergleich zu frei finanzierten Pflegeeinrichtungen deutlich niedriger liegen würden. Die Heimträger könnten in begründeten Ausnahmefällen die Anerkennung eines niedrigeren Auslastungsgrades beantragen, sofern die niedrigere Auslastung längere Zeit andauere. Ein solcher Antrag läge jedoch nicht vor. Sofern die Klägerin der Auffassung sei, dass die ThürGesBerVO gegen höherrangiges recht verstoße, stünde ihr ein Normenkontrollverfahren beim OVG zu. Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf den Inhalt der Verwaltungs- und Gerichtsakte Bezug genommen, der Gegenstand der Entscheidung gewesen ist.