S 10 SF 271/21 E

Auf die Erinnerung der Antragsgegnerin werden die von der Antragsgegnerin zu erstattenden Kosten unter Abänderung des Kostenfestsetzungsbeschlusses vom 07.07.2021 auf 2.960,00 EUR festgesetzt. Der Betrag seit dem 14.12.2020 mit 5%-Punkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen. Gründe: I In dem Ausgangsverfahren war die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage der Antragstellerin und Erinnerungsgegnerin gegen den Bescheid der Antragsgegnerin und Erinnerungsführerin vom 15.06.2016 in Gestalt des Abänderungsbescheides vom 08.12.2016 und vom 16.10.2018 und des Widerspruchsbescheides vom 15.08.2019 im Streit, mit dem Sozialversicherungsbeiträge und Umlagen in Höhe von insgesamt 51.553,08 EUR nachgefordert wurden. Die Klage der Antragstellerin war am 29.08.2019 erhoben worden (S 10 BA 73/19). Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung war seit dem 05.09.2019 anhängig. Mit einem den Beteiligten am 14.10.2019 zugestellten Beschluss des Sozialgerichtes Duisburg vom 07.10.2019 wurde die aufschiebende Wirkung der Klage angeordnet und der Antragsgegnerin wurden die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin auferlegt. In dem anschließenden Beschwerdeverfahren vor dem Landessozialgericht NRW (L 8 BA 228/19 B ER) wurde mit Beschluss des Landessozialgerichtes NRW vom 26.11.2020 die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Sozialgerichtes Duisburg vom 07.10.2019 zurückgewiesen und der Antragsgegnerin wurden auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt. Das Klageverfahren endete am 31.05.2021 durch übereinstimmende Erledigungserklärung der Beteiligten. Mit Schriftsatz vom 11.12.2020 beantragte der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin die Festsetzung folgender Kosten: 1. Instanz Verfahrensgebühr Nr. 3100 VV RVG: 785,20 EUR Terminsgebühr Nr. 3104 VV RVG: 724,80 EUR Post- und Telekommunikationspauschale Nr. 7002 VV RVG: 20,00 EUR Mehrwertsteuer Nr. 7008 VV RVG: 290,70 EUR Summe: 1.820,70 EUR 2. Instanz Verfahrensgebühr Nr. 3200 VV RVG: 966,40 EUR Terminsgebühr Nr. 3203, 3202 VV RVG: 724,80 EUR Dokumentationspauschale Nr. 7000 VV RVG: 14,50 EUR Post- und Telekommunikationspauschale Nr. 7002 VV RVG: 20,00 EUR Mehrwertsteuer Nr. 7008 VV RVG: 327,88 EUR Summe: 2.053,58 EUR Gesamtbetrag 1. und 2. Instanz: 3.874,28 EUR Mit Kostenfestsetzungsbeschluss des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle vom 07.07.2021 wurden die von der Antragsgegnerin zu erstattenden Kosten auf 3.822,51 EUR festgesetzt. Dabei wurde der von dem Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin geltend gemachte Mehrwertsteuerbetrag nach Nr. 7008 VV RVG von 327,88 EUR (19 vH) auf 276,11 EUR (16 vH) herabgesetzt. Gegen diesen Beschluss hat die Antragsgegnerin und Erinnerungsführerin Erinnerung eingelegt und geltend gemacht, eine Terminsgebühr könne weder für die 1. Instanz noch für die 2. Instanz geltend gemacht werden, weil der Vergleichsvorschlag der Erinnerungsgegnerin nur das Klageverfahren betroffen habe. Eine fiktive Terminsgebühr aufgrund der selben Schreiben wie im Klageverfahren könne nicht mehrfach geltend gemacht werden. II Die nach § 197 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässige Erinnerung ist teilweise begründet. Die zu erstattenden außergerichtlichen Kosten waren insgesamt auf 2.960,00 EUR festzusetzen. 1. Gebühren für die 1. Instanz Für das erstinstanzliche einstweilige Rechtsschutzverfahren ist eine Terminsgebühr nicht entstanden. Nach der Regelung in der Vorbemerkung 3 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 VV RVG entsteht die Gebühr für außergerichtliche Termine und Besprechungen für die Mitwirkung an Besprechungen, die auf die Vermeidung oder Erledigung des Verfahrens gerichtet sind, wobei dies nicht für Besprechungen mit dem Auftraggeber gilt. Sie entsteht u.a. durch eine Besprechung mit der Gegenseite mit oder ohne Beteiligung des Gerichts. Entgegen der Auffassung der Erinnerungsführerin steht dem Anfall der Terminsgebühr nicht entgegen, dass im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht vorgeschrieben ist. Durch die Neuregelung dieser Vorbemerkung durch das 2. Gesetz zur Modernisierung des Kostenrechts vom 23.07.2013 (BGBl I Seite 2586) ist klargestellt, dass die Terminsgebühr unabhängig davon entsteht, ob für das gerichtliche Verfahren eine mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist oder nicht (BGH Beschluss vom 07.02.2017 VI ZB 43/16; LSG Sachsen-Anhalt Beschluss vom 27.09.2017 L 5 AS 585/15 B; zum früheren Meinungsstand: BGH Beschluss vom 02.11.2011 XII ZB 458/10). Eine Terminsgebühr ist jedoch aus dem Grund nicht entstanden, weil eine Besprechung, die auf Erledigung des einstweiligen Rechtsschutzverfahren gerichtet war, für die Dauer des erstinstanzlichen Verfahrens nicht nach § 104 Abs. 2 Satz 1 Zivilprozessordnung (ZPO) in Verbindung mit § 197 Abs. 1 Satz 2 SGG glaubhaft gemacht worden ist. Das einstweilige Rechtsschutzverfahren wurde erstinstanzlich am 05.09.2019 anhängig gemacht und endete mit gerichtlichem Beschluss vom 07.10.2019, der den Beteiligten am 14.10.2019 zugegangen ist. In diesem Zeitraum sind keine Gespräche zwischen der Erinnerungsgegnerin und der Erinnerungsführerin aktenkundig, die mit dem Ziel geführt worden sind, das einstweilige Rechtsschutzverfahren ohne Beteiligung des Gerichtes zum Abschluss zu bringen, wobei entsprechende Besprechungen auch fernmündlich durchgeführt werden können (vgl. LSG NRW Beschluss vom 12.10.2018 L 19 AS 814/18 B; BGH Beschlüsse vom 20.11.2006 II ZB 6/06 und vom 21.10.2009 IV ZB 27/09). Soweit der Prozessbevollmächtigte der Erinnerungsgegnerin auf Nachfrage des Gerichts mitgeteilt hat, es sei im Oktober 2019 ein Telefonat mit einer Mitarbeiterin der Erinnerungsführerin (Frau Mosch) erfolgt, indem es auch um die Möglichkeit einer vergleichsweisen Erledigung beider anhängiger Verfahren gegangen sei, ist schon der Vortrag des Prozessbevollmächtigten der Erinnerungsgegnerin nicht substantiiert genug, um eine Besprechung mit dem Ziel der Erledigung des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens überwiegend wahrscheinlich zu machen. Das einstweilige Rechtsschutzverfahren war bereits am 07.10.2019 beendet, was den Beteiligten mit dem Zugang der Entscheidung am 14.10.2019 bekannt war. Insoweit ist schon nach dem Vortrag des Prozessbevollmächtigten der Erinnerungsgegnerin nicht erkennbar, ob die Bemühungen hinsichtlich der außergerichtlichen Erledigung des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens während der erstinstanzlichen Anhängigkeit des Verfahrens erfolgte. Zudem geht weder aus Schriftsätzen des Prozessbevollmächtigten der Erinnerungsgegnerin noch aus Aktenvermerken der Erinnerungsführerin hervor, dass es im Oktober 2019 ein Telefonat zwischen dem Prozessbevollmächtigten der Erinnerungsgegnerin und einer Mitarbeiterin der Erinnerungsführerin gegeben hat, indem die vergleichsweise Erledigung des einstweiligen Rechtsschutzverfahren Gegenstand gewesen ist. In der Verwaltungsakte befindet sich lediglich ein an die Erinnerungsführerin gerichteter Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Erinnerungsgegnerin vom 21.10.2019, mit dem er um kurzfristige Rückmeldung gebeten hat, ob eine einvernehmliche Lösung in Betracht komme. Zu diesem Zeitpunkt war das erstinstanzliche einstweilige Rechtsschutzverfahren jedoch schon abgeschlossen. 2. Gebühren für die 2. Instanz Dagegen ist im zweitinstanzlichen Verfahren eine Terminsgebühr im Sinne der Vorbemerkung 3 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 VV RVG entstanden. Für den Anfall der Besprechungsgebühr genügt, dass der Rechtsanwalt nach Erteilung des Prozessauftrages durch die Antragstellerin eine Besprechung mit dem Gegner durchführt, die auf die Vermeidung eines Rechtsstreites oder nach Anhängigkeit eines Rechtsstreits auf dessen Beendigung zielt (vgl. BGH Beschluss vom 06.03.2014 VII ZB 40/13). Das Ergebnis der Besprechung ist für die Entstehung der Terminsgebühr ohne Bedeutung. Es genügt das ernsthafte Bemühen des Prozessbevollmächtigten um einen Abschluss des Verfahrens ohne Beteiligung des Gerichts. Das Gespräch muss inhaltlich auf eine (materiell-rechtliche) Verfahrenserledigung ausgerichtet sein (BAG Beschluss vom 19.02.2013 – 10 AZB 2/13; BGH Beschluss vom 21.01.2010 I ZB 14/09; LSG Thüringen Beschluss vom 21.03.2012 L 6 SF 238/12 B). Eine solche Besprechung zwischen dem Prozessbevollmächtigten der Erinnerungsgegnerin und einem Mitarbeiter der Erinnerungsführerin während der Anhängigkeit des Beschwerdeverfahrens beim Landessozialgericht NRW vom 23.10.2019 bis zum 26.11.2020 ist glaubhaft gemacht (§104 Abs. 2 Satz 1 ZPO in Verbindung mit § 197 Abs. 1 Satz 2 SGG). Der Prozessbevollmächtigte der Erinnerungsgegnerin hat insoweit angegeben, dass er am 13.11.2019 mit einem Mitarbeiter der Erinnerungsführerin (Herrn ) ein Telefonat geführt habe, in dem es um die einvernehmliche Regelung durch einen Vergleich bezüglich des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens und des Hauptsacheverfahrens gegangen sei. In dem Gespräch habe ihm die Gegenseite gebeten, den entsprechenden Vergleichsvorschlag schriftlich zu formulieren. Diese Angaben des Prozessbevollmächtigten der Erinnerungsgegnerin werden bestätigt durch einen aktenkundigen, an die Erinnerungsführerin zu Händen von Herrn gerichteten Schriftsatz vom 21.11.2019, in dem auf das am 13.11.2019 geführte Telefonat Bezug genommen wird und zur kurzfristigen und einvernehmlichen Beendigung der Angelegenheit eine konkrete vergleichsweise Regelung vorgeschlagen wird. Aus Ziffer 5 des Vergleichsvorschlages ergibt sich ausdrücklich, dass es sich um eine Regelung zur Beendigung sowohl des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens als auch des Klageverfahrens handelte, indem dort ausgeführt wurde, dass sich die Parteien einig seien, dass sowohl das einstweilige Anordnungsverfahren als auch das Klageverfahren ihre Erledigung finden würden. Dem Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Erinnerungsgegnerin ist somit zu entnehmen, dass am 13.11.2019 eine telefonische Besprechung stattgefunden hat und dass es sich inhaltlich um ein Gespräch über eine einvernehmliche Beendigung des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens gehandelt hat. Es bestehen im Hinblick auf die Aufforderung der Erinnerungsführerin, als Ergebnis des Telefonates einen schriftlichen Vergleichsvorschlages zu unterbreiten, seitens des Gerichts keine Zweifel, dass in dem Telefonat mit dem Mitarbeiter der Erinnerungsführerin eine vergleichsweise Beendigung des Verfahrens erörtert worden ist, und dass es sich nicht nur um ein allgemeines Gespräch um die ganz abstrakte Möglichkeit einer außergerichtlichen Erledigung handelte. Nach der Rechtsprechung liegt eine Besprechung im Sinne der Vorbemerkung 3 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 VV RVG schon dann vor, wenn der Gegner eine auf die Erledigung des Verfahrens gerichtete Erklärung bzw. einen Vergleichsvorschlag zwecks eigener Prüfung entgegennimmt (vgl. zu den Anforderungen an eine Besprechung: BGH Beschluss vom 12.11.2006 II ZB 9/06; BGH Beschluss vom 21.01.2010 I ZB 14/09; LSG Thüringen Beschluss vom 21.03.2012 L 6 SF 238/12 B; Schleswig-Holsteinisches LSG Beschluss vom 11.04.2016 L 5 SF 272/14 B E). Da der Mitarbeiter der Erinnerungsführerin den Prozessbevollmächtigten der Erinnerungsgegnerin ausdrücklich aufgefordert hat, den Vergleichsvorschlag schriftlich zu formulieren und an die Erinnerungsführerin zu übersenden, bestehen keine Zweifel an der grundsätzlichen Bereitschaft der Erinnerungsführerin, überhaupt in Überlegungen mit dem Ziel einer einvernehmlichen Beendigung des Verfahren einzutreten. Vor dem Hintergrund der glaubhaft gemachten Besprechung vom 13.11.2019 kann dahingestellt bleiben, ob und mit welchem Inhalt – wie von dem Prozessbevollmächtigten der Erinnerungsgegnerin vorgetragen - am 07.07.2020 ein weiteres Gespräch mit einer anderen Mitarbeiterin der Erinnerungsführerin (Frau ) mit dem Ziel einer vergleichsweisen Einigung stattgefunden hat. Entgegen der Auffassung der Erinnerungsführerin führt der Umstand, dass in dem das Klageverfahren betreffenden Kostenfestsetzungsverfahren eine Terminsgebühr geltend gemacht und festgesetzt worden ist, nicht dazu, dass die Terminsgebühr in dem einstweiligen Rechtschutzverfahren nicht entstanden ist. Werden Vermeidungs- bzw. Erledigungsgespräche über Ansprüche geführt, die sowohl in einem einstweiligen Rechtsschutzverfahren als auch in einem Hauptsacheverfahren anhängig sind, fällt die Terminsgebühr in jedem dieser Verfahren gesondert an (vgl. OLG Stuttgart Beschluss vom 09.08.2007 - 8 WF 107/07; Gerold-Schmidt Kommentar zum RVG 25. Auflage 2021 Vorbemerkung 3 VV RVG Rn 251). Dabei ist zu berücksichtigen, dass in § 17 Nr. 4 b RVG geregelt ist, dass ein Hauptsacheverfahren und ein Verfahren über die Anordnung der aufschiebenden Wirkung einer Klage verschiedene Angelegenheiten im Sinne des RVG sind. Eine außergerichtliche Terminsgebühr im Sinne der Vorbemerkung 3 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 VV RVG fällt nicht nur im Hauptsacheverfahren, sondern auch im einstweiligen Rechtsschutzverfahren an, wenn Vergleichsverhandlungen zwischen den Beteiligten zur Streitbeilegung geführt werden und diese - wie hier – ausdrücklich sowohl das Hauptsacheverfahren als auch das einstweilige Rechtsschutzverfahren betreffen. In den Schriftsätzen des Prozessbevollmächtigten der Erinnerungsgegnerin vom 13.11.2019 ist sowohl das Aktenzeichen des Hauptsacheverfahrens als auch des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens aufgeführt und der Vergleichsvorschlag enthält ausdrücklich Regelungen sowohl zum Hauptsacheverfahren als auch zum einstweiligen Rechtsschutzverfahren. Etwas anderes kann nur dann in Betracht kommen, wenn ausdrücklich erklärt wird, dass nur Bereitschaft besteht, zur Hauptsache und nicht zum einstweiligen Rechtsschutzverfahren zu verhandeln (vgl. OLG Stuttgart Beschluss vom 09.08.2007 - 8 WF 107/07). Hierfür ergeben sich vorliegend keinerlei Anhaltspunkte. Somit ergeben sich folgende erstattungsfähige Kosten: 1. Instanz Verfahrensgebühr Nr. 3100 VV RVG: 785,20 EUR Post- und Telekommunikationspauschale Nr. 7002 VV RVG: 20,00 EUR Umsatzsteuer Nr. 7008 VV RVG: 1 52,99 EUR Zwischensumme: 958,19 EUR 2. Instanz Verfahrensgebühr Nr. 3102 VV RVG: 966,40 EUR Terminsgebühr Nr. 3202 VV RVG in Verbindung mit Vorbemerkung 3 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2: 724,80 EUR Post- und Telekommunikationspauschale Nr. 7002 VV RVG: 20,00 EUR Dokumentationspauschale Nr. 7000 VV RVG: 14,50 EUR Umsatzsteuer Nr. 7008 VV RVG: 276,11 EUR Zwischensumme: 2.001,81 EUR Gesamtbetrag: 2.960,00 EUR Rechtsmittelbelehrung: Diese Entscheidung ist endgültig (§ 197 Abs. 2 SGG).