S 27 KR 743/19 – Sozialrecht

Die Klage wird abgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten. Tatbestand: Der Kläger verfolgt mit seiner Klage die Abgabe einer Unterlassungserklärung durch die Beklagte, mit der diese die Apotheken von ihrer Verpflichtung zur Beachtung des Rahmenvertrages über die Arzneimittelversorgung nach § 129 SGB V zu entbinden habe. D. h. für ein von Apotheken herausgegebenes wirkstoffgleiches Medikament im Vergleich zu dem von dem Arzt verordneten Arzneimittel solle die Beklagte es unterlassen, eine höhere Zuzahlung zu verlangen als für das ursprünglich verordnete zuzahlungsfreie Medikament. Unter dem 11.12.2018 verschrieb der behandelnden Urologe dem im Jahre 1956 geborenen Kläger das Medikament Finasterid AL 5 mg Filmtabletten, 100 Stück, N3. Mit E-Mail vom 17.12.2018 teilte der Kläger der Beklagten mit, dass ihm seine Apotheke daraufhin unter Berufung auf die zwischen der Beklagten und den Pharmaherstellern geschlossenen Rabattverträge anstelle des verschriebenen Medikaments das Arzneimittel Finasterid Heumann geliefert habe. Hierfür habe er eine Zuzahlung in Höhe von 5,30 EUR entrichten müssen. Er fordere die Beklagte daher auf, die ihm aufgrund des wirkstoffgleichen Austauschs geleistete Zuzahlung zu erstatten. Auch fordere er sie auf, es zukünftig zu unterlassen, die Apotheke unter Berufung auf § 129 Sozialgesetzbuch, Fünftes Buch (SGB V) – Gesetzliche Krankenversicherung – zu verpflichten, anstelle des von dem Arzt verordneten Medikaments ein wirkstoffgleiches zu liefern, wenn für dieses unter Berufung auf bestehende Rabattverträge die Zuzahlung höher sei als für das verordnete Medikament. Es handele sich in solchen Fällen um einen unzulässigen Vertrag zu Lasten des Versicherten. Es sei nicht zulässig, von dem Versicherten eine Zuzahlung für ein wirkstoffgleiches Medikament zu verlangen, wenn für das von dem Arzt verordnete Medikament keine Zuzahlung zu leisten sei. Gleiches gelte auch, wenn das verordnete Medikament zwar nicht zuzahlungsfrei sei, die Zuzahlung aber niedriger sei als diejenige für das Ersatzmedikament. Er fordere die Beklagte auf, binnen zwei Wochen eine entsprechende Unterlassungserklärung abzugeben. Mit Bescheid vom 20.12.2018 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass grundsätzlich die maßgebenden Rabattverträge auch zum Vorteil der Versicherten abgeschlossen würden. Die gesetzlichen Vorgaben des SGB V ließen vorliegend aber keinen Raum für die Erstattung der gesetzlichen Zuzahlung bzw. die beantragte Unterlassungserklärung. Hiergegen erhob der Kläger Widerspruch. Er wiederholte sein bisheriges Vorbringen und wies ergänzend darauf hin, dass die Beklagte nach § 31 Abs. 3 S. 5 SGB V die Zuzahlung für ein Medikament, für das ein Rabattvertrag mit dem Pharmaunternehmen bestünde, um die Hälfte reduzieren oder ganz aufheben könne. Der Beklagte sei daher der beantragte Erlass der Zuzahlung entgegen ihrer Ausführungen möglich. Sofern die Beklagte für das ersatzweise gelieferte Präparat keine Zuzahlungsbefreiung ausspreche, liege eine unangemessene Benachteiligung des Versicherten vor. Die Beklagte verstoße gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, weil sie sich durch die Anwendung des § 129 Abs. 1 SGB V über das ihr zustehende Maß hinaus zusätzliche Einnahmen verschaffe, indem sie den Versicherten zu Zuzahlungen in einer Höhe heranziehe, in der der Versicherte diese für die vom Arzt verordneten Arzneimittel nicht zu leisten gehabt habe. Die Beklagte handele daher gesetzeswidrig. Mit Bescheid vom 22.03.2019 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie ihm einen Betrag in Höhe von 5,30 EUR für die gesetzliche Zuzahlung zu dem Medikament Finasterid Heumann 5 mg Filmtabletten erstatte. Sodann wies die Beklagte den Widerspruch im Übrigen mit Widerspruchsbescheid vom 27.03.2019 als unbegründet zurück. Da dem Erstattungsantrag im vollen Umfang entsprochen worden sei, sei nur noch die Abgabe der beantragten Unterlassungserklärung Gegenstand des Widerspruchsverfahrens. Zur Begründung führte sie aus, dass die vorrangige Abgabe von wirkstoffgleichen Arzneimitteln mit dem Wirkstoff Finasterid durch die Apotheke dem geltenden Recht entspreche, da für die Abgabe von Fertigarzneimitteln mit dem Wirkstoff Finasterid zu Lasten der Beklagten ein Rabattvertrag nach § 130a Abs. 8 S. 1 SGB V gelte. Derzeit seien die Arzneimittel Finasterid Winthrop 5 mg FTA 100 St., Finasterid Aurobindo 5 mg FTA 100 St. und Finasterid Hormosan 5 mg FTA 100 St. von dem Rabattvertrag erfasst. Sie seien nicht in der Zuzahlungsbefreiungsliste des GKV-Spitzenverbandes gelistet und der Rabattvertrag enthalte keine Regelung zur Ermäßigung oder Aufhebung der Zuzahlung. Deshalb bestünde die Verpflichtung zur Leistung der gesetzlichen Zuzahlung. Die Abgabe der beantragten Unterlassungserklärung würde damit gegen geltendes Recht (§ 129 SGB V und § 4 Abs. 2 des Arzneimittel-Rahmenvertrages) verstoßen und sei deshalb nicht möglich. Am 29.04.2019 hat der Kläger Klage erhoben. Er wiederholt sein bisheriges Vorbringen und meint, die Beklagte handele gesetzeswidrig. Auch in der Vergangenheit seien ihm von der Apotheke unter Berufung auf die Rabattverträge anstelle der jeweils verordneten und von der Zuzahlung befreiten Präparate andere zuzahlungspflichtige Medikamente ausgeliefert worden. Die Beklagte habe von der Möglichkeit der Reduzierung bzw. des Verzichts der Zuzahlung nach pflichtgemäßen Ermessen Gebrauch zu machen. Dies habe sie vorliegend aber nicht getan. Sie habe den Sinn und Zweck des Gesetzes nicht richtig erkannt und ihre Ermessensentscheidung auf fehlerhafte Überlegungen gestützt. Auch habe eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht zu erfolgen. Im Nachgang zu der streitigen Verschreibung des Medikaments Finasterid habe er sich ein Rezept für das zuzahlungsfreie Medikament Valsartan Al 160 mG N3 verschreiben lassen. Er habe dabei aber bewusst darauf verzichtet, einen Austausch des Medikaments durch die Anwendung der aut idem-Regelung zu verhindern, mit der ansonsten seit Beginn des Rechtsstreits im Einvernehmen mit dem Arzt der Austausch des verordneten zuzahlungsfreien Arzneimittels gegen ein zuzahlungspflichtiges Präparat unterbunden worden sei. Da ein Austausch des Medikaments erfolgt sei, habe er eine Zuzahlung von 5,00 EUR zahlen müssen. Auch bei der Verschreibung der Medikamente Tamsulsoin und Finasterid sei dann bewusst auf die aut idem-Markierung verzichtet worden. Für den Austausch des Medikaments Finasterid habe er eine Zuzahlung von 5,72 EUR zu zahlen gehabt. Die Anwendung der aut idem-Regelung zur Vermeidung einer Zuzahlung und damit ausschließlich aus wirtschaftlichen Gründen sei nicht zulässig. Der Kläger beantragt (sinngemäß), die Beklagte unter entsprechender Aufhebung des Bescheides vom 20.12.2018 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.03.2019 zu verurteilen, 1. ihm einen Betrag in Höhe von 10,72 EUR für die nach dem Austausch der Medikamente Valsartan und Finasterid durch zuzahlungspflichtige Medikamente entrichtete Zuzahlungen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.03.2020 auf einen Betrag von 5,00 EUR sowie seit dem 11.03.2020 auf einen Betrag von 5,72 EUR zu zahlen, 2. es zu unterlassen, für ein durch die Apotheke unter Berufung auf § 129 SGB V und auf die zwischen der Beklagten und Pharmaunternehmen geschlossenen Rabattverträge anstatt des vom Arzt verordneten Arzneimitteln gelieferten wirkstoffgleichen Medikaments eine höhere Zuzahlung zu verlangen als die, die er für das vom Arzt verordnete Präparat zu leisten habe, sowie 3. hilfsweise, es zu unterlassen, die Apotheke unter Berufung auf § 129 SGB V zu veranlassen, anstatt des vom Arzt verordneten Arzneimittels ein wirkstoffgleiches Medikament zu liefern, wenn die für das unter Berufung auf bestehende Rabattverträge als Ersatz gelieferte Medikament vom ihm zu leistende Zuzahlung höher sei als die, die er für das vom Arzt verordnete Präparat zu leisten gehabt hätte. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hält die angefochtenen Bescheide für rechtmäßig und verweist zur Begründung auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid vom 27.03.2019. Ergänzend meint sie, dass der Austausch der verordneten Arzneimittel Valsartan und Finasterid nach den gültigen Rabattverträgen zu Recht erfolgt sei. Die Kammer hat die Beteiligten zu der beabsichtigten Entscheidung durch Gerichtsbescheid angehört. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den übrigen Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen, die dem Gericht vorgelegen haben. Entscheidungsgründe: Das Gericht kann ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 105 Abs. 1 S. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) durch Gerichtsbescheid über die Streitsache entscheiden, da die Streitsache keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist und der Sachverhalt geklärt ist. Die Beteiligten sind vorher nach § 105 Abs. 1 S. 2 SGG angehört worden. Die Zustimmung der Beteiligten zur Entscheidung durch Gerichtsbescheid ist nicht erforderlich. Die Klage hat keinen Erfolg. Der Klageantrag zu 1. ist bereits unzulässig. Eine entsprechende Antragstellung bei der Beklagten auf Erstattung der geleisteten Zuzahlungen in Höhe von 10,72 EUR sowie die Durchführung eines Vorverfahrens sind nicht erkennbar. Für die beantragten Feststellungen/ Unterlassungserklärungen besteht kein Rechtsschutzbedürfnis des Klägers. Mit Bescheid vom 22.03.2019 hatte die Beklagte den ursprünglich allein geltend gemachten Erstattungsanspruch des Klägers erfüllt. Der Kläger verlangt nun darüber hinaus die Feststellung, dass in vergleichbaren Fällen von ihm keine Zuzahlungen mehr verlangt werden dürfen. D. h. dass die Beklagte es zu unterlassen habe, für ein von Apotheken herausgegebenes wirkstoffgleiches Medikament im Vergleich zu dem von dem Arzt verordneten Arzneimittel eine höhere Zuzahlung zu verlangen als für das ursprünglich verordnete zuzahlungsfreie Medikament. Die begehrte Feststellung setzt dabei die Feststellung voraus, dass der ursprüngliche Bescheid vom 20.12.2018 rechtswidrig gewesen sei. Für eine solche Fortsetzungsfeststellungsklage besteht jedoch mangels Feststellungsinteresses ebenfalls eine Unzulässigkeit. Grundsätzlich besteht zwar die Möglichkeit, mit einer Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 131 Abs. 1 S. 3 SGG feststellen zu lassen, dass der ursprünglich angegriffene Bescheid rechtswidrig gewesen ist, Voraussetzung für eine solche Klage ist jedoch, dass der jeweilige Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Ein solches Interesse, das bei dem Kläger allein mit einer Wiederholungsgefahr begründet werden könnte, ist nicht erkennbar. Eine solche setzt die konkret absehbare Möglichkeit voraus, dass innerhalb der nahen Zukunft eine gleiche oder gleichartige Entscheidung oder Maßnahme zu Lasten des Klägers zu erwarten ist. Es muss die hinreichend bestimmte (konkrete) Gefahr bestehen, dass sich unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen ein gleichartiger Sachverhalt wiederholt oder dass trotz veränderter Verhältnisse zumindest eine auf gleichartige Erwägungen beruhende Entscheidung zu erwarten ist, weil die Behörde eine entsprechende Absicht zu erkennen gegeben hat (Landessozialgericht – LSG – Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 16.03.2011, Az.: L 19 AS 1563/10 B und Urteil vom 13.02.2012, Az.: L 19 AS 1996/11; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG Kommentar, 13. Auflage 2020, § 131 Rn. 10b;). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Die nur abstrakte Möglichkeit, zu einem späteren Zeitpunkt erneut aufgrund des Rahmenvertrages über die Arzneimittelversorgung für ein wirkstoffgleiches und von der Apotheke anstelle des von dem Arzt verordneten zuzahlungsfreien Medikaments herausgegebenen Medikaments eine Zuzahlung leisten zu müssen, genügt nicht zur Begründung einer Wiederholungsgefahr. Der Kläger hat diesbezüglich selbst vorgetragen, dass über die aut-idem-Regelung die Möglichkeit besteht, dass der verordnende Arzt die Abgabe von wirkstoffgleichen – und ggf. zuzahlungspflichtigen – Medikamenten ausschließt. Wie er selber mitgeteilt hat, nutzen seine behandelnden Ärzte diese Möglichkeit und haben regelmäßig die aut-idem-Markierung auf den Rezepten gesetzt. Der Kläger hat angegeben, in der Zwischenzeit z. T. bewusst auf diese Möglichkeit verzichtet zu haben, obwohl seine Ärzte die aut-idem-Regelung bei ihm regelmäßig genutzt haben. Da es für die Setzung der aut-idem-Markierung auf den Rezepten eine – nach Ansicht des Arztes – medizinische Begründung geben muss, ist es den Ärzten des Klägers verwehrt, diese Regelung allein aufgrund eines wirtschaftlichen Interesses des Klägers auszustellen. Dass die Ärzte des Klägers medizinische Gründe für die Ablehnung des Austausches des jeweils verschriebenen Medikaments haben, hat der Kläger auch mit seinem Vorbringen, man habe im Nachgang zu dem streitigen Bescheid dann bewusst und in ausdrücklicher Absprache mit dem jeweiligen Arzt auf die aut-idem-Regelung verzichtet, deutlich gemacht. Darüber hinaus hat die Beklagte die ursprünglich streitige Zuzahlung i. H. v. 5,30 EUR bereits im Widerspruchsverfahren erstattet. Da damit das Rechtsschutzbedürfnis für die Fortsetzungsfeststellungsklage zu verneinen ist, kommt weder eine entsprechende Feststellung noch eine Verpflichtung der Beklagten zum Erlass einer entsprechenden Unterlassungserklärung in Betracht. Vor diesem Hintergrund hat die Klage keinen Erfolg. Sie war daher mit der sich aus §§ 183, 193 SGG ergebenden Kostenfolge abzuweisen. Für die von dem Kläger geforderte Aussetzung des Verfahrens und Vorlage bei dem Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Grundgesetz (GG) wegen Verfassungswidrigkeit der Vorschrift des § 129 SGB V gibt es keine Grundlage. Die geltend gemachte Verfassungswidrigkeit der angewendeten Normen vermag die Kammer nicht zu erkennen. Insbesondere ist die Kammer nicht davon überzeugt, dass ein Verstoß gegen Art. 2 Abs. 1 GG vorliegt. Weder die von dem Kläger dargelegten tatsächlichen noch rechtlichen Gesichtspunkte können in einer Gesamtschau zu einer Verfassungswidrigkeit der angegriffenen Normen führen. Insbesondere für eine Verfassungswidrigkeit des § 130a Abs. 8 SGB V besteht kein Anhaltspunkt. Das Bundesverfassungsgericht hat diese Vorschrift für verfassungsgemäß gehalten (Beschluss vom 13.09.2005, Az. 2 BvF 2/03). Rabattvereinbarungen im Sinne von § 130a Abs. 8 SGB V zwischen Krankenkassen oder ihren Verbänden und pharmazeutischen Unternehmern dienen der Sicherstellung der Finanzierbarkeit der gesetzlichen Krankenversicherung (vgl. BVerfG a.a.O., juris Rn. 239) ohne die sie ihre Aufgabe, die Gesundheit der Versicherten zu erhalten, wiederherzustellen oder ihren Gesundheitszustand zu bessern (§ 1 Satz 1 SGB V), nicht erfüllen könnte. Auch die Höhe des für ein einzelnes Arzneimittel vereinbarten Rabatts steht daher in Zusammenhang mit den gesetzlichen Aufgaben der Beklagten. Soweit der Kläger geltend macht, dass er durch Rabattvereinbarungen gemäß § 130a Abs. 8 SGB V i. V. m. der Ersetzungspflicht nach § 129 Abs. 1 S. 3 SGB V in seinen Rechten verletzt sei, ist dem entgegenzuhalten, dass er selbst auf die von seinen Ärzten genutzte aut-idem-Regelung hingewiesen hat. Dass er sich bewusst und in Absprache mit seinem Arzt gegen eine entsprechende Markierung auf einzelnen Rezepten entschieden hat, kann keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Regelungen begründen.