S 2 BA 307/18

Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Tatbestand: Die Beteiligten streiten um die Versicherungspflicht in der Kranken- und Pflegeversicherung der Beigeladenen zu 1) – 3) und 9) bei Bezug von Transferkurzarbeitergeld. Die Klägerin ist eine betriebsorganisatorisch eigenständige Einheit (Transfergesellschaft) nach § 111 Abs. 3 S. 1 Ziff. 3 des Dritten Buchs Sozialgesetzbuchs – Recht der Arbeitsförderung – (SGB III). Die Beigeladenen zu 1) – 3) und 9) hatten ursprünglich Beschäftigungsverhältnisse mit Arbeitgebern (im Folgenden: ehemalige Arbeitgeber) inne, aus denen sie Bruttoentgelte erzielten, die jeweils die Jahresarbeitsentgeltgrenze (JAEG) überschritten, weshalb die Beigeladenen zu 1) – 3) und 9) in diesen Beschäftigungsverhältnissen nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch – Gesetzliche Krankenversicherung – (SGB V) versicherungsfrei waren. Zur Vermeidung von Entlassungen und Arbeitslosigkeit schlossen die Beigeladenen zu 1) – 3) und 9) jeweils mit der Klägerin und ihrem ehemaligen Arbeitgeber einen dreiseitigen Vertrag, in dessen Präambel die Beteiligten darüber einig sind, dass bei der Klägerin als Transfergesellschaft „Kurzarbeit Null“, also Kurzarbeit mit null Arbeitsstunden, realisiert werden soll. Hierin schlossen die Beigeladenen zu 1) – 3) und 9) jeweils einen befristeten Arbeitsvertrag mit der Klägerin (II. § 1 Nr. 1. des Vertrags) zu einem bestimmten Zeitpunkt. Daneben wurde mit dem ehemaligen Arbeitgeber vereinbart, dass das dortige Arbeitsverhältnis mit Ablauf des Tages, der vor dem Tag des Beginns des befristeten Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin lag, endete (Aufhebungsvertrag, I. Nr. 1.des Vertrags). Die Klägerin verpflichtete sich, den Beigeladenen zu 1) – 3) und 9) ein Nettoentgelt auszuzahlen, dass sich aus dem von Seiten der zuständigen Agentur für Arbeit - ausgehend von einem durch den ehemaligen Arbeitgeber der Beigeladenen zu 1) – 3) und 9) zu übermittelnden Bruttomonatsentgelt - zu zahlenden Transferkurzarbeitergelds nebst eines Aufstockungsbetrags, dessen Höhe vertraglich näher bestimmt wurde, ergab (II. § 2 1./2.des Vertrags). Die Beigeladenen zu 1) – 3) und 9) verpflichteten sich unter anderem, in unterschiedlichen Zeiträumen zwischen dem 01.02.2016 und dem 31.12.2017 an angebotenen Beratungs-, Weiterbildungs- und Qualifizierungsmaßnahmen, die von Seiten der zuständigen Agentur für Arbeit oder der Klägerin vorgeschlagen werden sollten, teilzunehmen, sich nach Kräften aktiv und ernsthaften Erfolg derartiger Weiterbildungs- und Qualifizierungsmaßnahmen und Vermittlungsbemühungen einzusetzen und insbesondere bei einer Vermittlung in der von der zuständigen Agentur für Arbeit verlangten und gebotenen Weise mitzuwirken (II. § 7 Nr. 2 des Vertrags). Eine weitere Arbeitsleistung war durch die Beigeladenen zu 1) – 3) und 9) nicht zu erbringen. Die Dauer der Arbeitszeit richtete sich nach den Erfordernissen der Beratung und Vermittlung und konnte seitens der Klägerin jederzeit individuell angeordnet werden; sofern die Beigeladenen zu 1) – 3) und 9) an einer Qualifizierungsmaßnahme teilnahmen, mussten sie unabhängig von der mit der Klägerin vereinbarten Arbeitszeitregelung die Unterrichtszeiten der jeweiligen Maßnahme einhalten; die Lage der Arbeitszeit ergab sich jeweils aus den Erfordernissen der aktiven Mitwirkungspflicht (II. § 3 Nr. 2./3./4. des Vertrags). Der Vertrag stand unter der auflösenden Bedingung, dass die zuständige Agentur für Arbeit kein Transferkurzarbeitergeld leistete (III. Nr. 1. des Vertrags). In der Zeit vom 01.01.2016 bis zum 31.12.2017 führte die Klägerin für die Beschäftigung der Beigeladenen zu 1) – 3) und 9) keine Beiträge zur gesetzlichen Kranken- und sozialen Pflegeversicherung ab. In der Zeit vom 28.11.2017 bis zum 30.11.2017 führt die Beklagte eine Betriebsprüfung bei der Klägerin durch. Im Rahmen der Schlussbesprechung der Betriebsprüfung am 04.12.2017 hörte die Beklagte die Klägerin dazu an, dass sie beabsichtige, Beiträge zur gesetzlichen Kranken- und sozialen Pflegeversicherung aufgrund der Beschäftigung der Beigeladenen zu 1) – 3) und 9) in Höhe von insgesamt 13.716,36 Euro nachzufordern. Mit Bescheid vom 23.12.2017 forderte die Beklagte von der Klägerin Beiträge zur gesetzlichen Kranken- und sozialen Pflegeversicherung aufgrund der Beschäftigung der Beigeladenen zu 1) – 3) und 9) in Höhe von insgesamt 13.716,36 Euro nach. Sie begründete dies damit, dass gegen Arbeitsentgelt beschäftigte Arbeitnehmer nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V grundsätzlich der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung unterlägen. Gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V seien Beschäftigte, deren regelmäßiges Arbeitsentgelt die maßgebliche JAEG nach § 6 Abs. 6 oder 7 SGB V überschreite, versicherungsfrei. Eine Überschreitung der JAEG sei durch den Arbeitgeber im Zeitpunkt der Beschäftigungsaufnahme und bei Eintritt tatsächlicher oder rechtlicher Änderungen, insbesondere bei Veränderungen des Jahresarbeitsentgelts oder der JAEG zu prüfen. Werde die JAEG auch im Laufe eines Kalenderjahres dauerhaft nicht mehr überschritten, trete ab diesem Zeitpunkt Krankenversicherung ein. Bei der Prüfung, ob das regelmäßige Arbeitsentgelt die JAEG überschreite, könne weder das fiktive Arbeitsentgelt, von dem die Beiträge berechnet würden, noch dass Transferkurzarbeitergeld berücksichtigt werden, da es sich hierbei nicht um tatsächlich erzieltes Arbeitsentgelt handele. Das Transferkurzarbeitergeld sei als dauerhafte Minderung des Arbeitsentgelts anzusehen, sodass durch die Unterschreitung der JAEG Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung mit dem Tag des Unterschreitens eintrete. Zudem sei das Transferkurzarbeitergeld keine Einnahme im Sinne des § 14 Viertes Buch Sozialgesetzbuch – Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung – (SGB IV). Die beitragspflichtigen Einnahmen errechnete die Beklagte auf Basis des § 232a SGB V mit 80 % des Unterschiedsbetrags zwischen der jeweiligen Sollentgelte und der Istentgelte nach § 106 SGB III. Hiergegen erhob die Klägerin am 26.01.2018 Widerspruch. Die Auffassung, dass die Beigeladenen zu 1) – 3) und 9) der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung unterlägen, verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatzes des Art. 3 GG (GG). Bezieher des Kurzarbeitergelds seien nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V versicherungsfrei, wenn sie außerhalb des Bezugszeitraums von Kurzarbeitergeld regelmäßig ein oberhalb der JAEG liegendes Arbeitsentgelt erzielten. Daneben bestehe für Bezieher von Arbeitslosengeld I die Möglichkeit, eine Befreiung von der Versicherungspflicht nach § 8 Abs. 1 Nr. 1a SGB V zu erlangen. Diesem Grundrechtsverstoß sei nur dadurch abzuhelfen, dass man die Bestimmung des § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V dahingehend grundrechtskonform auszulegen habe, dass auch der Bezug von Transferkurzarbeitergeld als vorübergehende Entgeltabsenkung zu qualifizieren sei. Dementsprechend sei für den Vergleich mit der JAEG auf das von dem jeweiligen Bezieher von Transferkurzarbeitergeld unmittelbar vorhergehende erzielte, der Berechnung des Transferkurzarbeitergeldes zugrunde liegende Arbeitsentgelt abzustellen. Daraus ergebe sich die Versicherungsfreiheit der Beigeladenen zu 1) – 3) und 9). Mit Widerspruchsbescheid vom 21.11.2018 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin unter Intensivierung ihrer Begründung aus dem Bescheid vom 21.12.2017 zurück. Die Klägerin hat am 21.12.2018 Klage erhoben, mit der sie ihr Begehren – Anfechtung des Bescheids vom 21.12.2017 – weiterverfolgt. Die Klägerin beantragt, den Bescheid der Beklagten vom 21.11.2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 21.12.2018 aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hält die angefochtenen Bescheide für rechtmäßig. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der Verwaltungsakte Bezug genommen. Diese Unterlagen haben vorgelegen und sind ihrem wesentlichen Inhalt nach Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. Entscheidungsgründe: Die als Anfechtungsklage statthafte und auch im Übrigen zulässige Klage ist unbegründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht gemäß § 54 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) in ihren Rechten. Für die Zeit vom 01.01.2016 bis zum 31.12.2017 hat die Beklagte zu Recht Beiträge zur gesetzlichen Kranken- und sozialen Pflegeversicherung aufgrund der Beschäftigung der Beigeladenen zu 1) – 3) und 9) von insgesamt 13.716,36 Euro nachgefordert. Ermächtigungsgrundlage für die Nachforderung der Beklagten ist § 28p Abs. 1 Satz 5 Sozialgesetzbuch Viertes Buch – Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (SGB IV). Danach erlassen die Träger der Rentenversicherung im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe der Arbeitnehmer in der Sozialversicherung gegenüber den Arbeitgebern. Diese Vorschrift deckt Betriebsprüfungen außerhalb der turnusmäßigen Prüfungen von Amts wegen auch dann, wenn keiner der in § 28p Abs. 1 Sätze 2 oder 3 SGB IV ausdrücklich geregelten Ausnahmefälle (Antrag des Arbeitgebers, Unterrichtung durch die Einzugsstelle) vorliegt (vgl. LSG NRW, Beschluss v. 18.2.2010, L 8 B 13/09 R ER, juris). Nach § 28e Abs. 1 SGB IV hat der Arbeitgeber den Gesamtsozialversicherungsbeitrag für die bei ihm Beschäftigten, d.h. die für einen versicherungspflichtigen Beschäftigten zu zahlenden Beiträge zur Kranken-, Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung (§ 28d Sätze 1 und 2 SGB IV), zu entrichten. Im streitigen Zeitraum unterlagen Arbeiter, Angestellte und zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung und der sozialen Pflegeversicherung (vgl. § 5 Nr. 1 SGB V, § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB XI). Beschäftigung ist gemäß § 7 Abs. 1 SGB IV die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (Satz 1). Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (Satz 2). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine abhängige Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Wechselt ein Arbeitnehmer - wie hier - aus einem entgeltlichen Beschäftigungsverhältnis in "Kurzarbeit Null" bei einer von seinem bisherigen Arbeitgeber verschiedenen Transfergesellschaft, um Transferkurzarbeitergeld zu erhalten, entsteht nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) ein neues Pflichtversicherungsverhältnis, hier mit der Klägerin (vgl. BSG, Urteil vom 10.05.2012 – B 1 KR 26/11 R –, SozR 4-2500 § 47 Nr. 13, Rn. 10; zum Struktur-Kurzarbeitergeld vgl. BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr. 6, RdNr. 13). Nach diesen Maßstäben waren die Beigeladenen zu 1) – 3) und 9) bei der Klägerin beschäftigt. Insbesondere war auch die Eingliederung in den Betrieb der Klägerin gegeben, die in derlei Fällen in der Verpflichtung besteht, an angebotenen Qualifizierungsmaßnahmen und anderen Aktivitäten teilzunehmen, und die Beigeladenen zu 1) – 3) und 9) hatten sich darüber hinaus in mehrfacher Hinsicht dem Direktionsrecht der Klägerin unterzuordnen, beispielsweise im Hinblick auf die Dauer und die Lage der Arbeitszeiten. Die Beigeladenen zu 1) – 3) und 9) waren im hier streitigen Zeitraum auch gegen Arbeitsentgelt beschäftigt. Arbeitsentgelt sind nach § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden. Ist – wie hier - ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart, gelten nach § 14 Abs. 2 Satz 1 SGB IV als Arbeitsentgelt die Einnahmen des Beschäftigten einschließlich der darauf entfallenden Steuern und der seinem gesetzlichen Anteil entsprechenden Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung. Sowohl das Transferkurzarbeitergeld als auch der Aufstockungsbetrag ist Arbeitsentgelt nach § 14 Abs. 1 S. 1 SGB IV, denn sie sind laufende Einnahmen aus dem Beschäftigungsverhältnis (BSG, Urteil vom 10.05.2012 – B 1 KR 26/11 R –, SozR 4-2500 § 47 Nr 13, Rn. 14 m. w. N; anders BSG, Urteil vom 10.03.1994, 7 Rar 56/93, Soz-R 3-4100 § 112 Nr. 17, Rn. 16). Die Beitragsbemessung unter Rückgriff auf § 232a Abs. 2 SGB V zur Ermittlung der Bemessungsentgelte unterliegt keinen durchgreifenden Bedenken; solche werden auch von Seiten der Klägerin nicht vorgebracht. Die Beigeladenen zu 1) – 3) und 9) waren nicht gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V versicherungsfrei. Nach dieser Vorschrift sind versicherungsfrei Arbeiter und Angestellte, deren regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt die JAEG nach den Absätzen 6 oder 7 übersteigt; Zuschläge, die mit Rücksicht auf den Familienstand gezahlt werden, bleiben unberücksichtigt. Ob dies vorliegt, erfordert regelmäßig eine vorausschauende Betrachtung des voraussichtlich zu erwartenden aktuellen Jahresarbeitsentgelts. Der Begriff des regelmäßigen Jahresarbeitsentgelts ist dabei nicht starr auf ein Kalenderjahr zu beziehen. Für die Beurteilung des regelmäßigen Jahresarbeitsentgelts ist das Monatsgehalt grundsätzlich mit zwölf zu vervielfachen. Hinzu kommen mit hinreichender Sicherheit zu erwartende Zahlungen von einmalig gezahltem Arbeitsentgelt. Wird die JAEG unterschritten, tritt Krankenversicherungspflicht sofort ein, also mit dem Zeitpunkt des Unterschreitens. Im Hinblick auf die Beigeladenen zu 1) – 3) und 9) trat damit Krankenversicherungspflicht (und damit unmittelbar folgend auch Versicherungspflicht in der gesetzlichen Pflegeversicherung) mit Beginn des jeweiligen Beschäftigungsverhältnisses bei der Klägerin ein. Denn die mit dieser vereinbarten Entgelte lagen unter der JAEG. Krankenversicherungspflicht tritt ausnahmsweise nicht ein, wenn die Unterschreitung der JAEG lediglich vorübergehend wie im Fall der Kurzarbeit ist (vgl. Gerlach in Hauck/Noftz, § 6, Rn. 62). Ein solches vorübergehendes Unterschreiten liegt jedoch nicht vor. Prognostisch wird die JAEG vielmehr jeweils dauerhaft ab dem Beginn des Beschäftigungsverhältnisses zur Klägerin unterschritten, da das Arbeitsverhältnis zu den jeweiligen ehemaligen Arbeitgebern am Tag vor dem Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses zur Klägerin endete. Damit bestand prognostisch kein Anspruch auf ein Entgelt oberhalb der JAEG. Dies entspricht auch der Systematik des Gesetzes. Denn im Gegensatz zum Kurzarbeitergeld, für das nach § 96 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGB III Voraussetzung ist, dass der Arbeitsausfall vorübergehend ist, muss der Arbeitsausfall (und damit im Ergebnis auch der Entgeltausfall) als Voraussetzung für den Bezug von Transferkurzarbeitergeld nach § 111 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 2 SGB III dauerhaft sein. Eine Notwendigkeit, § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V dahingehend auszulegen, dass an die Entgelte aus den Beschäftigungsverhältnissen der Beigeladenen zu 1) – 3) und 9) zu ihren ehemaligen Arbeitgebern für die Frage des Überschreitens der JAEG abzustellen wäre, um ein verfassungswidriges Ergebnis zu vermeiden, sieht die Kammer nicht. Insbesondere kann sie keine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG in der Ausprägung des Gleichbehandlungsgrundsatzes erkennen. Dass Bezieher von Kurzarbeitergeld und Bezieher von Transferkurzarbeitergeld nicht gleichbehandelt werden müssen, ergibt sich für die Kammer schlüssig aus den Darlegungen des letzten Absatzes. Bezieher von Kurzarbeitergeld stehen noch in einem laufenden Arbeitsverhältnis; der Arbeitsausfall und damit auch der Ausfall des (höheren) Entgelts ist vorübergehend. Beim Transferkurzarbeitergeld liegen die Dinge anders: Das Arbeitsverhältnis zum ehemaligen Arbeitgeber ist beendet; der Ausfall des (früheren) Entgelts ist nicht vorübergehend, sondern dauerhaft. Denn mit Ablauf der Befristung des Arbeitsverhältnisses zur Klägerin endet für die Beigeladenen zu 1) – 3) und 9) jeder Anspruch auf arbeitsvertragliches Entgelt, sofern sie keinen Arbeitsvertrag mit einem neuen Arbeitgeber abgeschlossen haben. Soweit für Bezieher von Arbeitslosengeld I gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 1a SGB V beim Vorliegen weiterer Voraussetzungen und entsprechender Antragstellung die Möglichkeit besteht, sich von der Versicherungspflicht befreien zu lassen, liegt auch hierin keine sachlich nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung mit Beziehern von Transferkurzarbeitergeld. Ihre sachliche Rechtfertigung findet die Regelung darin, dass Bezieher von Transferkurzarbeitergeld dem Kreis der Beschäftigten nach § 7 SGB IV zuzurechnen sind. Damit sind sie anderen Beschäftigten gleichzustellen, die nach Verlust oder Aufgabe einer über der JAEG entlohnten Beschäftigung in einer darunter entlohnte Beschäftigung wechseln und damit das Ende der Versicherungsfreiheit ohne die Möglichkeit einer Befreiung in Kauf nehmen müssen (so zu Recht SG Dresden, Beschluss vom 27.05.2009 – S 18 KR 285/09 ER –, juris), gerade um eine Verletzung des Art. 3 GG zu vermeiden. Damit hat sich der Gesetzgeber in dem Rahmen des weiten gesetzgeberischen Gestaltungsermessens gehalten, der ihm durch das Grundgesetz eingeräumt ist. Gegen eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung spricht auch, dass es den Beigeladenen zu 1) – 3) und 9) freigestanden hätte, das Angebot zum Abschluss des Arbeitsvertrags im Hinblick auf die befristete Beschäftigung bei der Klägerin unter Bezug von Transferkurzarbeitergeld abzulehnen und sich im Falle einer betriebsbedingten Kündigung durch den ehemaligen Arbeitgeber arbeitslos zu melden und einen Antrag auf Arbeitslosengeld I zu stellen. Dann hätte es für sie die Möglichkeit der Befreiung von der Versicherungspflicht auf Antrag für die Beigeladenen zu 1) – 3) und 9) beim Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen gegeben. Damit beruht das Fehlen der Möglichkeit der Befreiung von der Versicherungspflicht auf einer bewussten Entscheidung der Beigeladenen zu 1) – 3) und 9). Es erscheint unbillig, sich für eine bestimmte Ausprägung des sozialen Sicherungssystems zu entscheiden, um dann die Rechtsfolgen einer anderen sozialen Sicherungsleistung in Anspruch nehmen zu wollen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a SGG, § 154 Abs. 1 VwGO und richtet sich nach dem Unterliegen der Klägerin.