2 LB 40/05

Nur kommunale Aufwendungen sind in Fremdenverkehrsabgabe kalkulierbar • Bei der Kalkulation einer kommunalen Fremdenverkehrsabgabe sind nur solche Aufwendungen der Gemeinde berücksichtigungsfähig, die der Gemeinde selbst entstehen. • Aufwendungen einer rechtlich selbständigen Tourismus-GmbH dürfen nur als Fremdleistungsentgelt in die Abgabenkalkulation eingehen, wenn diese der Gemeinde tatsächlich in Rechnung gestellt werden. • Die Gemeinde kann nicht durch die Einbeziehung von Verlusten oder nicht konkretisierten Aufwendungen privatrechtlicher Gesellschaften die Abgabenträger außerhalb der Gemeinde zusätzlich belasten. • Unzulässig ist die Aufnahme unbestimmter Verlustabdeckungen einer GmbH in die Bemessungsgrundlage der Fremdenverkehrsabgabe. • Erhebt die Satzung einen Abgabesatz auf Grundlage einer fehlerhaften Kalkulation, fehlt es an der wirksamen satzungsrechtlichen Ermächtigungsgrundlage für die Heranziehung. Die Kläger betrieben Vermietungen von Ferienwohnungen im Gebiet der Beklagten, eines anerkannten Kurorts, und wurden durch Bescheide für das Erhebungsjahr 2002 zur Fremdenverkehrsabgabe herangezogen. Grundlage war die Fremdenverkehrsabgabensatzung der Beklagten; die Beklagte kalkulierte dabei mit bestimmten Vorteilssätzen, einem Mindestgewinnanteil und einem Abgabesatz. Die Kläger rügten Fehler bei der Anwendung der Satzungsbestimmungen, insbesondere dass nicht umsatzsteuerbereinigte Einnahmen zugrunde gelegt, Vermittlungsprovisionen doppelt belastet und der Gewinnsatz zu hoch angesetzt worden sei. Weiter beanstandeten sie, dass Aufwendungen der von der Gemeinde eingesetzten Tourismus-GmbH in die Abgabenkalkulation eingestellt wurden, einschließlich einer ungeklärten Verlustabdeckung. Das Verwaltungsgericht wies die Klage ab; das Oberverwaltungsgericht änderte dieses Urteil und gab der Berufung der Kläger statt. • Die Satzungstexte sind im Kern verfassungsgemäß und der Erklärungsvordruck entspricht dem Satzungswortlaut: Umsatzsteuerpflichtige Bruttoeinnahmen sind um die Umsatzsteuer zu mindern, unterschiedliche Behandlung wegen Vorsteuerpflicht ist wegen Praktikabilität hinzunehmen. • Die Bescheide sind jedoch rechtswidrig, weil der in der Satzung festgesetzte Abgabesatz auf einer rechtsfehlerhaften Kalkulation beruht; insbesondere wurden Aufwendungen der rechtlich selbständigen Tourismus-GmbH unzulässig in die Kalkulation eingestellt. • Nach gefestigter Rechtsprechung sind nur solche Aufwendungen berücksichtigungsfähig, die der Gemeinde selbst entstehen; die Nutzung privatrechtlicher Gesellschaftsformen durch die Gemeinde darf nicht dazu führen, dass deren Verluste und nicht unmittelbar der Gemeinde zurechenbare Aufwendungen mittels öffentlicher Abgaben gedeckt werden. • Eine bloße rechnerische Zuordnung von GmbH-Aufwand zu kommunalen Leistungen macht diese Kosten nicht zu Kosten der Gemeinde; lediglich tatsächliche Entgelte der GmbH gegenüber der Gemeinde könnten als Fremdleistungskosten berücksichtigt werden. • Eine nachträgliche, unbestimmte oder nicht konkret vereinbarte Übernahme von GmbH-Aufwand stellt keine wirksame Grundlage für die Abgabenkalkulation dar; insoweit fehlt es an einer gesetzlichen oder satzungsrechtlich tragfähigen Ermächtigung. Die Berufung der Kläger ist erfolgreich; die Bescheide vom 08.07.2002 und der Widerspruchsbescheid vom 26.08.2002 sind aufgehoben, weil der in § 5 Satz 2 der FAS zugrunde gelegte Abgabesatz auf einer rechtsfehlerhaften Kalkulation beruht. Maßgeblich war die unzulässige Einrechnung von Aufwendungen der Tourismus-GmbH in die Abgabenkalkulation; solche Aufwendungen sind nur dann zu berücksichtigen, wenn die GmbH der Gemeinde konkrete Entgelte in Rechnung stellt, die als Fremdleistungskosten nachgewiesen werden. Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit wurde getroffen und die Revision nicht zugelassen. Insgesamt führt dies dazu, dass die streitgegenständlichen Abgabenbescheide keine satzungsrechtliche Grundlage mehr haben und deshalb aufzuheben sind.