2 L 112/14

Abschaltauflage bei Windenergieanlagen: Auflage zulässig, Aufhebung mangels prüffähiger Daten unzulässig • Eine behördlich angeordnete Abschaltverpflichtung von Windkraftanlagen zur Vermeidung von Tötungen geschützter Fledermäuse kann als echte Nebenbestimmung ergehen und ist isoliert anfechtbar. • Ob eine Abschaltauflage aufgehoben werden kann, hängt davon ab, ob die Hauptgenehmigung ohne die Auflage rechtmäßig bestehen kann; hierfür sind ausreichende, standortspezifische Erfassungen und Risikobewertungen erforderlich. • Bei Unsicherheit über die artenschutzrechtliche Betroffenheit trifft den Antragsteller grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast; die Genehmigungsbehörde kann fehlende artenschutzfachliche Gutachten vom Antragsteller nachfordern. • Übt die Behörde ihre naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative aus, ist die gerichtliche Kontrolle auf die Prüfung der Einhaltung der Grenzen dieser Prärogative beschränkt. Die Klägerin beantragte die Genehmigung zum Bau und Betrieb von zwei Windkraftanlagen; der Beklagte erteilte die Genehmigung mit Nebenbestimmung, die Anlagen in den überregionalen Zugzeiten der Fledermäuse nachts abzuschalten, mit Ausnahmen bei Wind über 8 m/s und Regen sowie Dokumentationspflicht. Grundlage waren Schlagopfermonitorings im umgebenden Windpark, die Funde u. a. der Rauhautfledermaus ergaben. Die Klägerin focht die Abschaltauflage an und hielt die Datengrundlage und Übertragbarkeit der Monitoringergebnisse auf ihren Standort für unzureichend; sie bestritt ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko am konkreten Standort und verlangte ersatzweise Genehmigung ohne Auflage. Das Verwaltungsgericht hob Teile der Nebenbestimmung auf und verpflichtete den Beklagten zur Neubescheidung unter Beachtung seiner Rechtsauffassung; im Übrigen wies es die Klage ab. Die Klägerin legte Berufung ein. • Rechtscharakter: Die Abschaltverpflichtung ist als echte Nebenbestimmung im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid zulässig (§ 12 Abs.1 BImSchG). • Zulässigkeit der isolierten Anfechtung: Solange nicht offenkundig ist, dass die Hauptgenehmigung ohne die Auflage unzulässig wäre, ist die isolierte Aufhebungsklage zulässig; die Frage der Aufhebbarkeit ist materiell zu prüfen. • Tötungsverbot und Signifikanzschwelle: Nach § 44 Abs.1 Nr.1 BNatSchG ist nicht jede einzelne Tötung verboten; es kommt auf eine signifikante Erhöhung des Kollisionsrisikos an. Ein bloßer Anfangsverdacht begründet nicht automatisch die Umkehr der Beweislast. • Naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative: Die Behörde hat bei Erfassung und Bewertung einen Beurteilungsspielraum; gerichtliche Kontrolle beschränkt sich auf Vertretbarkeitsprüfung, soweit kein allgemein anerkannter wissenschaftlicher Maßstab existiert. • Fehlende standortspezifische Daten: Die zurückliegenden Schlagopfermonitorings im weiteren Windpark waren nicht ausreichend repräsentativ für die konkreten Anlagenstandorte; es fehlten systematische Erfassungen zu Aktivitätsdichten und Flugrouten im Umkreis von etwa einem Kilometer während Zugzeiten. • Beweis- und Darlegungslast: Aufgrund der vorliegenden Totfunde im Windpark trifft die Klägerin als Antragstellerin die Darlegungs- und Beweislast, dass das Vorhaben nicht gegen § 44 Abs.1 Nr.1 BNatSchG verstößt; der Antragsteller muss erforderliche artenschutzfachliche Unterlagen vorlegen (§ 10 BImSchG, 9. BImSchV). • Keine Spruchreife für Genehmigungsanspruch: Mangels ausreichender artenschutzlicher Grundlagen lässt sich jetzt nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen, dass die Genehmigung ohne Auflage rechtmäßig wäre; daher ist die Verpflichtung zur Erteilung ohne Auflage nicht begründet. • Verpflichtung zur Neubescheidung: Da die Nebenbestimmung rechtswidrig ist und die Frage der Hauptgenehmigung offen bleibt, ist der Beklagte zur erneuten Entscheidung unter Beachtung der Gerichtsauffassung und ggf. mit Nachforderung standortbezogener Gutachten verpflichtet. • Keine Pflicht der Behörde zur eigenen Gutachtererstellung: Die Behörde kann vom Antragsteller die Ergänzung der Unterlagen durch ein artenschutzfachliches Gutachten verlangen; sie muss dieses nicht selbst veranlassen. • Unzulässigkeit einer rein nachträglichen Durchsetzung von Abschaltauflagen: Nachträgliche Anordnungen zum Einschluss der Genehmigungsvoraussetzungen sind nur unter engen gesetzlichen Voraussetzungen möglich; eine isolierte Aufhebung ohne Tragfähigkeit des Restbescheids wäre nicht sachgerecht. Die Berufung der Klägerin ist unbegründet. Die isolierte Aufhebung der Abschaltauflage (Ziffer 6.1 Sätze 1 und 2) und die Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung der Genehmigung ohne diese Auflage konnten nicht durchgesetzt werden, weil die vorhandenen artenschutzfachlichen Untersuchungen für den konkreten Standort nicht hinreichend aussagekräftig sind, um mit der erforderlichen Sicherheit auszuschließen, dass ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für Fledermäuse, insbesondere die Rauhautfledermaus, besteht. Gleichwohl ist die streitige Nebenbestimmung in Teilen rechtswidrig festgestellt worden; der Beklagte ist daher verpflichtet, über den Genehmigungsantrag der Klägerin erneut zu entscheiden und dabei die vom Gericht entwickelten Anforderungen an eine fachwissenschaftlich vertretbare Bestandserfassung und Risikobewertung der Fledermäuse zu beachten. Die Klägerin hat darzulegen und gegebenenfalls durch geeignete Gutachten nachzuweisen, dass ihr Vorhaben die Anforderungen des § 44 Abs.1 Nr.1 BNatSchG erfüllt, andernfalls kann die Behörde geeignete Nebenbestimmungen erlassen oder das Vorhaben untersagen.