2 B 215/10

Ersetzung kommunalen Einvernehmens in Baugenehmigung und Zulässigkeit befristeter Windmessmasten • Die Ersetzung des kommunalen Einvernehmens durch die Bauaufsichtsbehörde kann in der Baugenehmigung integriert erfolgen und entfaltet nach saarländischem Recht die gleiche Wirkung wie die Ersetzung durch eine gesonderte Entscheidung. • Der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung nach § 212a Abs.1 BauGB erstreckt sich nach § 72 Abs.4 LBO 2004 auch auf die mit der Baugenehmigung vorgenommene Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens und auf die Ersetzung des Einvernehmens zur Ausnahme von einer Veränderungssperre. • Windmessmasten dienen der Erforschung der Windenergie und sind nach § 35 Abs.1 Nr.5 BauGB privilegierte Vorhaben im Außenbereich, sofern keine überwiegenden öffentlichen Belange entgegenstehen. • Eine Veränderungssperre ist zeitlich zu befristen; liegt keine Verlängerung vor und fehlen konkrete Planungsfortschritte, kann die Sperre ihrer Schutzfunktion verlustig gehen. • Im Eilverfahren ist auf Grundlage der zu treffenden summarischen Prüfung die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nur dann gerechtfertigt, wenn gewichtige Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung bestehen; solche Zweifel lagen hier nicht vor. Eine Gemeinde (Antragstellerin) verweigerte ihr Einvernehmen zu einer Baugenehmigung für einen 100 m hohen, befristet auf zwei Jahre zugelassenen Windmessmast, weil das Grundstück in einem von der Gemeinde per Satzung gesicherten Windvorranggebiet liegt und eine Veränderungssperre besteht. Die Betreiberin (Beigeladene) beantragte die Genehmigung; das Landesamt erteilte naturschutzrechtlich eine Ausnahme. Der Antragsgegner (Bauaufsichtsbehörde) erteilte der Beigeladenen am 19.3.2010 eine Baugenehmigung und ersetzte zugleich schriftlich das gemeindliche Einvernehmen sowie die Zustimmung zur Ausnahme von der Veränderungssperre. Die Gemeinde legte Widerspruch ein und beantragte beim Verwaltungsgericht die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung; das Verwaltungsgericht gab dem statt. Dagegen legte die Bauaufsichtsbehörde Beschwerde ein. Streitpunkte sind die Wirksamkeit der Ersetzung des Einvernehmens in der Baugenehmigung, die Reichweite des Ausschlusses des Suspensiveffekts nach § 212a BauGB gegenüber Gemeindewidersprüchen und die Zulässigkeit des Windmessmastes im Außenbereich nach § 35 BauGB sowie die Wirksamkeit der Veränderungssperre. • Zulässigkeit der Beschwerde: Die Beschwerde des Antragsgegners gegen die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist statthaft und führt zur Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses. • Prüfungsmaßstab im Eilverfahren: Entscheidend ist, ob die Baugenehmigung voraussichtlich gegen für die Gemeinde schützende öffentlich-rechtliche Vorschriften verstößt; nur bei gewichtigen Zweifeln an der Rechtmäßigkeit ist der Suspensiveffekt anzuordnen (§§ 80a, 80 Abs.5 VwGO, § 113 Abs.1 VwGO). • Ersetzung des Einvernehmens: Nach § 72 LBO 2004 kann die zuständige Bauaufsichtsbehörde das Einvernehmen der Gemeinde durch die Baugenehmigung ersetzen; dies hat der Antragsgegner getan und hinreichend begründet. Nach § 72 Abs.4 LBO 2004 entfällt die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs auch hinsichtlich dieser Ersetzung. Eine gesonderte Sofortvollzugsanordnung war nicht erforderlich. • Rechtliche Stellung der Gemeinde: Gemeinde hat bei rechtzeitiger Versagung grundsätzlich Anspruch auf Unterlassen einer ohne ihr Einvernehmen erteilten Genehmigung; dieser Anspruch ist jedoch durch die gesetzliche Ersetzungsbefugnis der Bauaufsichtsbehörde begrenzt und auf Fälle rechtswidriger Versagung beschränkt. • Zulässigkeit des Windmessmastes nach § 35 BauGB: Windmessmasten dienen der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie und fallen als privilegierte Außenbereichsvorhaben unter § 35 Abs.1 Nr.5 BauGB. Es bestehen nach Aktenlage keine überwiegenden, standortbezogenen öffentlichen Belange (z. B. Natur- oder Immissionsschutz), die die Zulassung verhindern würden; das LUA hat bereits naturschutzrechtliche Ausnahmeauflagen erteilt. • Veränderungssperre: Die Veränderungssperre der Gemeinde weist erhebliche Zweifel an ihrer Wirksamkeit auf, weil die zweijährige Befristung abgelaufen sein könnte und die Gemeinde keine erkennbaren, konkreten Planfortschritte vorgelegt hat; selbst bei wirksamer Sperre wäre eine Ausnahme nach § 14 Abs.2 BauGB gerechtfertigt, weil das befristete Messvorhaben die Planung nicht ernsthaft gefährdet. • Schutzwirkung des LEP: Da das Vorhaben innerhalb eines im Landesentwicklungsplan ausgewiesenen Vorranggebiets liegt, ist es planungskonform; mögliche grundsätzliche Zweifel an der Wirksamkeit solcher landesplanerischer Festlegungen konnten im Eilverfahren offen bleiben, da sie das Ergebnis nicht ändern. Die Beschwerde des Antragsgegners ist begründet; der Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 10.6.2010 ist abzuändern und der Antrag der Gemeinde zurückzuweisen. Die mit der Baugenehmigung vorgenommene Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens und die Erteilung der Ausnahme von der Veränderungssperre sind nach § 72 LBO 2004 wirksam erfolgt und unterfallen dem Ausschluss der aufschiebenden Wirkung. Summarisch bestehen keine durchgreifenden Zweifel an der Vereinbarkeit des befristeten Windmessmastes mit § 35 Abs.1 Nr.5 BauGB und keine überwiegenden öffentlichen Belange, die dessen Zulassung verhindern würden. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin; außergerichtliche Kosten der Beigeladenen werden nicht erstattet. Streitwert: 15.000 EUR.