2 B 11368/20

Einstweiliger Untersagungsanspruch bei fehlender Mitbestimmung bei Übertragung höherwertiger Tätigkeit • Bei Konkurrenz um ein förderlich bewertetes Dienstpostenamt besteht für den unterlegenen Bewerber ein schutzwürdiges Interesse, die vorläufige Besetzung zu verhindern, weil beim dauerhaft Übertragen des Postens ein beurteilungsrelevanter Erfahrungsvorsprung entstehen kann. • Die Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit auf eine Arbeitnehmerin ist mitbestimmungspflichtig nach § 78 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 LPersVG, weil dadurch regelmäßig eine Höhergruppierung nach TV-L folgt. • Wird der Personalrat bei der Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit nicht beteiligt, liegt ein durchgreifender formeller Verfahrensfehler vor, der den Erlass einer einstweiligen Anordnung rechtfertigt. Die Antragstellerin (Regierungsrätin, A 13) arbeitete in Abteilung 74 des Ministeriums und bewarb sich um den ausgeschriebenen, bis A 15 / E 15 bewerteten Referatsleitungsdienstposten. Mehrere Bewerberinnen, darunter die Beigeladene (Tarifbeschäftigte E 13 zuvor in der Verbraucherzentrale), nahmen teil. Die Antragstellerin erhielt eine dienstliche Beurteilung mit Gesamtergebnis B; die Beigeladene legte ein Zwischenzeugnis mit sehr positiven Formulierungen vor, das in das ministerielle Beurteilungssystem als B+ übertragen wurde. Der Antragsgegner entschied zugunsten der Beigeladenen und wollte ihr den Dienstposten dauerhaft übertragen. Die Antragstellerin beantragte einstweiligen Rechtsschutz; das Verwaltungsgericht lehnte ab. Gegen diesen Beschluss legte sie Beschwerde ein. • Zulässigkeit: Die Beschwerde ist zulässig und in der Sache erfolgreich (§ 123 VwGO i.V.m. § 920 ZPO). • Anordnungsgrund: Bei förderlich bewerteten Dienstposten besteht bei dauerhaftem Übertragen ein schutzwürdiges Interesse des unterlegenen Bewerbers, da auf dem höherwertigen Dienstposten ein beurteilungsrelevanter Erfahrungsvorsprung entstehen kann, insbesondere wenn die eigenverantwortliche Tätigkeit mehr als sechs Monate dauert (Anknüpfung an BVerwG-Rechtsprechung; Relevanz auch bei Tarifbeschäftigten wegen Tarifautomatik § 12 TV-L). • Mitbestimmung: Nach § 78 Abs. 2 S.1 Nr.3 LPersVG ist der Personalrat bei Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit bzw. bei Höhergruppierung zu beteiligen und ggf. zuzustimmen; diese Mitbestimmung dient auch dem Schutz der Rechte einzelner Bewerber. Das Unterlassen der Beteiligung des Personalrats stellt einen durchgreifenden formellen Verfahrensfehler dar. • Rechtsfolge: Wegen des erheblichen formellen Mangels musste der Erlass der einstweiligen Anordnung erfolgen, um die vorläufige Besetzung zu verhindern und eine ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats zu ermöglichen. Materielle Rügen blieben vorläufig ungeprüft, da die formelle Mängellage vorrangig ist. • Kosten und Streitwert: Die Kostenentscheidung folgt § 154 VwGO; der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wurde festgesetzt. Die Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg. Das Oberverwaltungsgericht hat dem Antragsgegner untersagt, den Dienstposten der Referatsleitung 743 mit der Beigeladenen zu besetzen und diese höherzugruppieren, weil der Personalrat nicht beteiligt wurde und damit ein schwerwiegender Verfahrensfehler vorliegt, der die vorläufige Besetzung verhindert. Die vorläufige Untersagung soll verhindern, dass der Beigeladenen durch dauerhafte Übertragung ein beurteilungsrelevanter Erfahrungsvorsprung und eine tarifliche Höhergruppierung entsteht, die spätere Auswahlentscheidungen verfälschen würden. Das Verfahren wurde dem Antragsgegner kostenpflichtig auferlegt mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. Die Entscheidung ist unanfechtbar.