10 A 10945/15

Nachholung der Dienstortbewertung führt zu Anspruch auf Auslandszuschlag • Die Zuordnung eines Auslandsdienstortes zu einer Zonenstufe in der Auslandszuschlagsverordnung ist rechtswidrig, wenn die nach § 53 Abs. 1 Satz 4 BBesG erforderliche dienstortbezogene Bewertung nicht vorgenommen wurde. • Eine formale Rechtswidrigkeit der Zonenstufenzuordnung führt nur dann zu einem materiellen Zahlungsanspruch, wenn sich aus einer tatsächlichen Bewertung ergibt, dass eine höhere Zonenstufe hätte gelten müssen. • Fehlt eine dienstortbezogene Bewertung, hat der Dienstherr nachträglich die korrekte Bewertung nachzuholen und den sich daraus ergebenden Auslandszuschlag zu gewähren; dies gilt auch ohne fristgerechte vorherige Antragstellung des Betroffenen, soweit er die gesetzliche Besoldung verlangt. • Der Grundsatz der zeitnahen Geltendmachung übergesetzlicher Besoldungsansprüche greift hier nicht ein, weil der Kläger die gesetzliche Besoldung geltend macht, die nicht an ein Antragserfordernis gebunden ist. Der Kläger, Berufssoldat in Glons/Belgien, begehrte Nachzahlung höheren Auslandszuschlags für 1.7.2010–30.6.2011. In diesem Zeitraum war Glons in der Auslandszuschlagsverordnung in Anlage 2 der Zonenstufe 1 zugeordnet; diese Zuordnung erfolgte ohne die nach BBesG erforderliche dienstortbezogene Bewertung. Ab Juli 2011 wurde Glons nachträglich anders eingestuft. Der Kläger beantragte 2013 Nachzahlung der Differenz zu Stufe 2 und verwies auf ein Urteil des VGH Baden-Württemberg. Die Behörde lehnte ab mit Verweis auf fehlende Allgemeinwirkung der Fremdentscheidung und verspätete Geltendmachung. Das Verwaltungsgericht wies die Klage ab; der Senat hob dies auf und gab der Berufung statt. • Rechtsgrundlagen sind §§ 52, 53 BBesG und die Auslandszuschlagsverordnung; die Zuteilung der Dienstorte zu Zonenstufen bedarf einer dienstortbezogenen, standardisierten Bewertung (§ 53 Abs.1 S.4 BBesG i.V.m. AuslZuSchlV). • Die im Streitzeitraum erfolgte Zuordnung von Glons zur Zonenstufe 1 war formell rechtswidrig, weil die erforderliche Bewertung unterblieben ist; dies bestätigt die Rechtsprechung des VGH Baden-Württemberg. • Eine formale Rechtswidrigkeit begründet noch nicht automatisch einen materiellen Zahlungsanspruch; ein solcher besteht nur, wenn durch eine korrekte Bewertung eine höhere Zonenstufe (mindestens Stufe 2) festgestellt würde. Mangels erfolgter Bewertung ist dies aktuell nicht feststellbar. • Folglich ist die Behörde verpflichtet, die nach § 53 Abs.1 S.4 BBesG erforderliche Bewertung nachzuholen und den Auslandszuschlag entsprechend der dann festgestellten Zonenstufe nachzuzahlen; dies kann auch ergeben, dass keine Nachzahlung erfolgt, falls die Bewertung Stufe 1 bestätigt. • Der Anspruch des Klägers scheitert nicht an dem beamtenrechtlichen Grundsatz der zeitnahen Geltendmachung übergesetzlicher Ansprüche, weil hier die gesetzliche Besoldung geltend gemacht wird, die keiner Antragserfordernis unterliegt; die Rechtsprechung erlaubt daher die rückwirkende Durchsetzung der gesetzlichen Leistung durch nachträgliche Umsetzung der fehlenden Verwaltungsermittlung. Die Berufung des Klägers war erfolgreich. Das Oberverwaltungsgericht hat das Urteil des Verwaltungsgerichts aufgehoben und die Beklagte verurteilt, dem Kläger für den Zeitraum 1.7.2010 bis 30.6.2011 Auslandszuschlag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu zahlen; hierzu muss die Beklagte die fehlende dienstortbezogene Bewertung für Glons nachholen und den Auslandszuschlag entsprechend der dann festgestellten Zonenstufe nachzahlen. Eine Ablehnung wegen vermeintlicher verspäteter Geltendmachung kommt nicht in Betracht, weil der Kläger die gesetzliche Besoldung verlangt, die keiner fristgebundenen Antragstellung bedarf. Die Kosten beider Rechtszüge hat die Beklagte zu tragen; die Revision wurde nicht zugelassen.