6 A 11312/13

Rechtswidrigkeit und Teilaufhebung einer Untersagungsverfügung wegen incoherenter Monopolpraxis • Die Aufhebung einer Untersagungsverfügung mit Dauerwirkung kommt für vergangene Zeiträume nur bis zum Abschluss zwangsweiser Durchsetzungsverfahren in Betracht. • Zwangsgeldfestsetzungen sind rechtswidrig, wenn die zugrunde liegenden Anordnungen zum Zeitpunkt des Abschlusses der Zwangsmittelverfahren rechtswidrig waren. • Ein staatliches Sportwettenmonopol darf nicht angewendet werden, wenn systematische werbliche Praktiken der Monopolträger die Kohärenz der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit untergraben. • Eine nachträgliche Änderung der Ermessensbegründung für einen Dauerverwaltungsakt wirkt nicht zugunsten früherer Zeiträume, wenn die neuen Gründe bei Erlass nicht vorlagen. • Bei erledigter Hauptsache ist das erstinstanzliche Urteil insoweit wirkungslos; Kosten- und Vollstreckungsfragen sind gesondert zu beurteilen. Die Klägerin betrieb in einer Betriebsstätte Vermittlung privater Sportwetten und focht eine Untersagungsverfügung der Aufsichts- und Dienstleistungsdirektion (ADD) vom 19.04.2010 sowie zwei Zwangsgeldbescheide an. Die Verfügung untersagte die Vermittlung privater Sportwetten mit Verweis auf das staatliche Sportwettenmonopol; der Beklagte vollstreckte Zwangsgelder am 05.12.2011. Später erließ der Beklagte einen Widerspruchsbescheid (27.03.2012), der die Tätigkeit inzwischen unter bestimmten Voraussetzungen duldete und auf einen Erlaubnisvorbehalt abstellte. Die Beteiligten erklärten die Hauptsache teilweise für erledigt; verbleibende Streitfragen betrafen die Rechtmäßigkeit der Untersagung in mehreren Zeiträumen und die Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldfestsetzungen. Das Verwaltungsgericht Trier hatte die Verfügung für die Zukunft aufgehoben und ihre Rechtswidrigkeit für einen Teilzeitraum festgestellt; die Berufung führte zur teilweisen Änderung und ergänzenden Feststellungen durch den Senat. • Erledigung: Die Berufung des Beklagten gegen die Aufhebung für die Zukunft erledigte sich durch übereinstimmende Erledigungserklärungen; das erstinstanzliche Urteil ist insoweit wirkungslos. • Räumlicher und zeitlicher Umfang der Klage: Aufhebung eines Dauerverwaltungsakts für die Vergangenheit ist nur bis zum Abschluss zwangsweiser Durchsetzung (Zahlung/Beitreibung der Zwangsgelder) statthaft; hier daher für den Zeitraum 08.11.2010–05.12.2011 zulässig. • Zwangsgelder: Die Zwangsgeldfestsetzungsbescheide vom 27.09.2011 und 04.11.2011 waren am 05.12.2011 ohne rechtliche Grundlage, weil die sie tragenden Anordnungen rechtswidrig waren; die nachträgliche Änderung der Ermessensbegründung durch den Beklagten (Widerspruchsbescheid 27.03.2012) wirkt nicht rückwirkend. • Unions- und verfassungsrechtliche Maßstäbe: Das staatliche Sportwettenmonopol durfte nicht als Rechtfertigungsgrund dienen, weil systematische, anreizende Werbung der Monopolträger (Dachmarkenstrategie, Jackpot- und Hauptsendezeitwerbung) die Binnenkohärenz der Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit untergrub; Werbung, die zum Wetten anregt, verletzt die zulässigen Beschränkungsgründe. • Ermessensfehler: Der Beklagte hat sein Ermessen im relevanten Zeitraum allein mit Verweis auf das Monopol ausgeübt; angekündigte interne Änderungen der Ermessensausübung konnten die ursprüngliche Begründung nicht ersetzen; eine Ermessensreduzierung auf null zu Lasten der Klägerin war nicht gerechtfertigt. • Feststellungsinteresse: Für den Zeitraum 06.12.2011 bis 03.04.2012 liegt ein berechtigtes Interesse der Klägerin an der Feststellung der Rechtswidrigkeit vor (Ersatzansprüche/Schadensersatz denkbar); die Verfügung war für diesen Zeitraum erledigt, schafft aber ein Feststellungsinteresse. • Rechtsfolge: Entsprechend sind die Zwangsgeldbescheide aufzuheben, bestimmte betriebsstättenbezogene Anordnungen der Untersagungsverfügung für 08.11.2010–05.12.2011 aufzuheben und die Rechtswidrigkeit der Verfügung für 06.12.2011–03.04.2012 festzustellen. • Normen/Grundsätze: Angewandt wurden u.a. die Grundsätze zur Dienstleistungsfreiheit der EU (Art. 49 EGV/Art. 56 AEUV), die Rechtsprechung des EuGH und des BVerwG zur Binnenkohärenz staatlicher Monopole sowie verwaltungsverfahrensrechtliche Grundsätze zur Ermessensänderung und Wirkungen von Dauerverwaltungsakten; einschlägig zitiert sind zudem Verwaltungsgerichtsordnungsnormen zur Kostenverteilung und Vollstreckung. Der Senat ändert das Urteil des Verwaltungsgerichts Trier teilweise: Die Zwangsgeldfestsetzungsbescheide vom 27.09.2011 und 04.11.2011 werden aufgehoben. Die Anordnungen in Nummern 1,3,4,5,6,8,9 und 10 der Untersagungsverfügung vom 19.04.2010 werden für den Zeitraum 08.11.2010 bis 05.12.2011 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die Untersagungsverfügung vom 19.04.2010 in der Zeit vom 06.12.2011 bis zum 03.04.2012 rechtswidrig war. Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen; das Urteil des Verwaltungsgerichts bleibt insoweit bestehen, als bereits festgestellte Rechtswidrigkeit bis zum 08.11.2010 nicht angefochten wurde und weitere Zeiträume nicht Gegenstand zugelassener Berufung sind. Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte mit vier Fünfteln, die Klägerin mit einem Fünftel; das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen.