2 A 10434/10

Keine Verwaltungsaktwirkung der Verpflichtung; Freistellungsphase beendet aktives Dienstverhältnis • Die Verpflichtung eines Ratsmitglieds nach § 30 Abs. 2 Satz 1 GemO ist kein Verwaltungsakt mit Regelungswirkung und kann daher nicht Gegenstand eines verpflichtenden Widerspruchsbescheids des Kreisrechtsausschusses sein. • Beginnt eine im Blockmodell durchgeführte Altersteilzeit mit der Freistellungsphase, so ist das aktive Dienstverhältnis des Beamten oder Beschäftigten im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 1 KWG beendet; eine Unvereinbarkeit von Amt und Mandat gegenüber der betreffenden Verbandsgemeinde besteht dann nicht. • Die Beschränkung der Wählbarkeit von Bediensteten bleibt verfassungsrechtlich nur insoweit zulässig, als sie sachlich erforderlich ist, um Entscheidungskonflikte und Interessenkollisionen zu verhindern. Der bei Kommunalwahl gewählte Beigeladene war bis 30.04.2009 Leiter einer Ortsgemeinde-Kindertagesstätte und befindet sich seit 01.05.2009 in der Freistellungsphase der Altersteilzeit (Blockmodell). Der Bürgermeister der Verbandsgemeinde verweigerte seine Verpflichtung als Ratsmitglied wegen vermeintlicher Unvereinbarkeit von Amt und Mandat. Der Kreisrechtsausschuss verpflichtete die Verbandsgemeinde zur Verpflichtung des Beigeladenen; dagegen klagte die Verbandsgemeinde. Das Verwaltungsgericht wies die Klage ab. Die Verbandsgemeinde rügt in der Berufung insbesondere, der Widerspruchsbescheid sei unzulässig, weil die Verpflichtung kein Verwaltungsakt sei, und macht geltend, das aktive Dienstverhältnis bestehe auch in der Freistellungsphase fort, sodass Unvereinbarkeit vorliege. • Der Widerspruchsbescheid des Kreisrechtsausschusses ist rechtswidrig, weil dieser nur gegen Verwaltungsakte verpflichtende Anordnungen erlassen darf; die Verpflichtung nach § 30 Abs. 2 Satz 1 GemO fehlt es an der erforderlichen Regelungswirkung (§ 35 VwVfG), sie ist ein förmlicher Hinweis auf bereits gesetzliche Pflichten und begründet nicht die Mitgliedschaft. • Die Verpflichtung nach § 30 Abs. 2 Satz 1 GemO bekräftigt nur Pflichten wie Schweige- und Treuepflicht und dient der Vorbereitung der Ausübung des Mandats; Rechtsstellung und Mandat werden allein durch Wahl und Annahme gemäß § 44 KWG begründet. • Zur Frage der Inkompatibilität ist maßgeblich der Zweck der Beschränkung: Vermeidung von Entscheidungskonflikten und Verfilzungen im Sinne von Art. 137 Abs. 1 GG. Beschränkungen der Wählbarkeit bedürfen sachlicher Rechtfertigung und dürfen die Wahlrechtsgleichheit nicht übermäßig einschränken. • Die Freistellungsphase im Blockmodell beendet das aktive Dienstverhältnis im Sinn des § 5 Abs. 2 Satz 1 KWG, weil der Dienstnehmer aus dem Dienstbetrieb ausgegliedert ist, keine sachbezogenen Weisungen mehr unterliegt und seine Arbeitsleistung bereits erbracht hat; allein fortbestehende Vergütungsansprüche begründen keine gesteigerte Loyalitätspflicht oder erhöhte Kollisionsgefahr. • Die Regelung des KWG, die bei Beurlaubung ohne Bezüge eine Vereinbarkeit annimmt, bestätigt die Auslegung; die Freistellungsphase ist rechtlich mit einer solchen Konstellation vergleichbar, weshalb Amt und Mandat vereinbar sind. • Folgerichtig durfte der Bürgermeister die Verpflichtung des Beigeladenen nicht verweigern; die Feststellungsklage, die Verpflichtung generell zu verneinen, ist deshalb unbegründet. Das Oberverwaltungsgericht hebt den Widerspruchsbescheid des Landkreises vom 03.11.2009 auf, weil der Kreisrechtsausschuss nicht befugt war, einen verpflichtenden Bescheid über die Verpflichtung nach § 30 Abs. 2 Satz 1 GemO zu erlassen. Zugleich wird die Feststellungsklage der Verbandsgemeinde, mit der sie die Verpflichtung des Beigeladenen generell bestreiten wollte, abgewiesen: Der Bürgermeister muss den Beigeladenen als Ratsmitglied verpflichten, weil dessen aktives Dienstverhältnis durch den Beginn der Freistellungsphase der Altersteilzeit im Blockmodell beendet ist und daher keine Unvereinbarkeit mit § 5 Abs. 2 Satz 1 KWG vorliegt. Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin zu zwei Dritteln; die Revision wird nicht zugelassen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.