6 A 10145/06

Erstattungspflicht für Hausanschlusskosten bei mischkalkulierter Ausschreibung und Grenzen des Vertrauensschutzes • Bei Satzungsänderungen ohne echte Rückwirkung überwiegt regelmäßig das Gemeinwohlinteresse; Vertrauensschutz ist nicht verletzt, wenn die Änderung geeignet und erforderlich ist. • Erstattungsanspruch für Aufwendungen nach § 13 Abs.1 KAG ist auf solche Kosten beschränkt, die die Gemeinde nach treugebender prognostischer Beurteilung für erforderlich halten durfte (analog § 670 BGB). • Bei einer gemeinsamen Ausschreibung von Maßnahmen mit unterschiedlichen Kostenträgern sind Bieter durch die Ausschreibungsunterlagen darüber zu informieren, dass die Vergabe nicht allein nach dem günstigsten Gesamtpreis erfolgt. • Mischkalkulierte Angebote, die Einzelleistungen durch Ab- und Aufpreisen verschleiern, sind nach § 21 Nr.1 VOB/A von der Wertung auszuschließen; dies gilt besonders, wenn durch die Vergabe Kostenträger benachteiligt werden können. • Selbst wenn die Auftragsvergabe wegen Mischkalkulation zu beanstanden ist, kann die Gemeinde Erstattung verlangen, wenn die entstandenen Anschlusskosten nach einer Gesamtwürdigung nicht offensichtlich grob über dem Durchschnitt liegen; der Richter kann in angemessenen Fällen schätzen, wenn ein Sachverständigengutachten unverhältnismäßig wäre. Der Kläger ist Eigentümer eines bebauten Grundstücks und wurde durch Bescheid der Beklagten zur Erstattung von 423,81 € für die Erneuerung des außerhalb des öffentlichen Verkehrsraums verlegten Grundstückswasseranschlusses herangezogen. Die Beklagte hatte die Erneuerung der Hauptwasserleitung und der Hausanschlüsse öffentlich ausgeschrieben; den Zuschlag erhielt die Firma T., deren Angebot eine Mischkalkulation mit an einigen Positionen extrem niedrigen Einheitspreisen und an anderer Stelle sehr hohen Pauschalpreisen aufwies. Der Kläger rügte sowohl Verletzung des Vertrauensschutzes wegen einer zwischenzeitlichen Satzungsänderung als auch Verfahrensverstöße bei der Auftragsvergabe und focht den Erstattungsbescheid an. Das Verwaltungsgericht wies die Klage ab; der Kläger legte Berufung ein, die das Oberverwaltungsgericht zurückwies. Streitpunkt war, ob die Satzungsänderung rückwirkend unzulässig sei, ob die Auftragsvergabe an die mischkalkulierende Firma rechtswidrig war und ob die Beklagte trotz möglicher Vergabefehler die Erstattung verlangen durfte. • Rechtsgrundlage der Erstattung ist § 13 Abs.1 KAG i.V.m. § 21 Abs.3 ESW; diese Regelung bewirkt keine unzulässige Rückwirkung, weil die unechte Rückwirkung zur Satzungszielerreichung geeignet und erforderlich ist und das Gemeinwohlinteresse die Bestandsinteressen überwiegt. • Der Erstattungsanspruch ist in analoger Anwendung des § 670 BGB begrenzt auf solche Aufwendungen, die die Gemeinde nach treugebender prognostischer Beurteilung für erforderlich halten durfte; dies ist enger zu beurteilen als im Beitragsrecht. • Bei kombinierter Vergabe an unterschiedliche Kostenträger gelten besondere Maßstäbe: Die Ausschreibung muss klar machen, wenn unterschiedliche Kostenträger betroffen sind; ansonsten sind die Interessen der Kostenträger bei der Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots gesondert zu gewichten (VOB/A §§ 21,23–25; GemHVO; VV). • Mischkalkulierte Angebote sind nach der ständigen Rechtsprechung des BGH wegen Verstoßes gegen § 21 Nr.1 VOB/A von der Wertung auszuschließen; das gilt besonders, wenn durch die Vergabe Dritte (hier Grundstückseigentümer) benachteiligt werden könnten. • Die Beklagte hat die Mischkalkulation der Firma T. nicht zu übersehen vermocht; die Zuschlagserteilung an T. war daher vergaberechtlich zu beanstanden. • Trotz des Vergabeverstoßes kann die Beklagte Erstattung verlangen, weil nicht feststeht, dass die dem Kläger entstandenen Anschlusskosten grob über dem Durchschnitt lagen; ein Gutachten wäre unverhältnismäßig, daher war eine Schätzung nach § 287 ZPO vorzunehmen, die auf den Preisen der übrigen Bieter beruht. • Mangels eindeutiger Anhaltspunkte, dass andere Angebote nicht ebenfalls mischkalkuliert waren, ergibt die Gesamtbetrachtung keine hinreichende Grundlage, um die Erstattungsfähigkeit der geltend gemachten Kosten zu verneinen; deshalb verletzt der Bescheid den Kläger nicht in seinen Rechten. • Kostenentscheidung und vorläufige Vollstreckbarkeit erfolgen nach §§ 154 Abs.2, 167 VwGO i.V.m. § 708 ZPO; Revision wurde nicht zugelassen. Die Berufung des Klägers wurde zurückgewiesen; das OVG bestätigt die Abweisung der Klage gegen den Erstattungsbescheid vom 10.09.2004. Zwar war die Vergabe an die firma T. wegen mischkalkulierten Angebots vergaberechtlich zu beanstanden, doch ergeben die Umstände keine klare Grundlage dafür, die vom Kläger geforderten Anschlusskosten als nicht erstattungsfähig zu qualifizieren. Mangels verlässlicher Vergleichsangebote und wegen der Unverhältnismäßigkeit eines Sachverständigengutachtens nahm das Gericht eine Schätzung vor, die eine Erstattungsfähigkeit der geltend gemachten Kosten nicht ausschloss. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens; die Entscheidung ist vorläufig vollstreckbar und die Revision wurde nicht zugelassen.