16 B 22/21

Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bei strittiger Entziehung der Fahrerlaubnis wegen fehlenden MPG • Die aufschiebende Wirkung einer Klage ist nach §80 Abs.5 VwGO wiederherzustellen, wenn bei summarischer Prüfung die Klage voraussichtlich Erfolg haben wird. • Eine auf §11 Abs.8 Satz1 FeV gestützte Entziehung der Fahrerlaubnis wegen Nichtbeibringens eines MPG ist nur zulässig, wenn die Begutachtungsanordnung formell und materiell rechtmäßig war und der Betroffene das Gutachten aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht beigebracht hat. • Fordert eine Begutachtungsstelle bei gelegentlichem Cannabiskonsum grundsätzlich einen sechsmonatigen Abstinenznachweis, kann dies nicht zu Lasten des Betroffenen gehen; die Behörde muss bei substantiiertem Vortrag nachprüfen und ggf. die Begutachtungsstelle anweisen oder Fristen verlängern. • Solange Eignungszweifel nicht abschließend geklärt sind und diese nicht vom Betroffenen zu vertreten sind, spricht die gesetzliche Wertung dafür, die Fahrerlaubnis vorläufig zu belassen (§3 Abs.1 StVG, §46 Abs.1 FeV). Der Antragsteller erhielt am 3. November 2020 eine Ordnungsverfügung, mit der ihm die Fahrerlaubnis entzogen und er zur sofortigen Abgabe seines Führerscheins aufgefordert wurde. Grundlage war eine Begutachtungsanordnung vom 2. Juni 2020 nach §11 Abs.8 FeV, weil gelegentlicher Cannabiskonsum festgestellt worden war. Der Antragsteller legte kein medizinisch-psychologisches Gutachten vor, weil die von ihm ausgewählte Begutachtungsstelle nach seinen Angaben grundsätzlich einen sechsmonatigen Abstinenznachweis forderte und daher kein positives Gutachten erstellen wollte. Der Antragsteller erhob Klage und beantragte Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung; das Verwaltungsgericht wies den Antrag bis auf Streitwertfestsetzung ab. Der Antragsteller beschwerte sich hiergegen beim OVG NRW. Streitgegenstand ist, ob die Entziehung der Fahrerlaubnis und die Abgabepflicht des Führerscheins vorläufig vollziehbar bleiben dürfen. • Rechtsgrundlage und Prüfungsmaßstab: Für die Entscheidung über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist nach §80 Abs.5 Satz1 VwGO eine summarische Erfolgsaussicht der Klage maßgeblich; ist diese gegeben, ist die aufschiebende Wirkung regelmäßig wiederherzustellen. • Voraussetzungen der Entziehung nach FeV: Nach §11 Abs.8 Satz1 FeV darf die Behörde bei Nichtvorlage des Gutachtens auf Nichteignung schließen nur, wenn die Begutachtungsanordnung formell und materiell rechtmäßig war und der Betroffene das Gutachten ohne hinreichenden oder von ihm zu vertretenden Grund nicht beibringt. • Sachverhaltsaufklärungspflicht der Behörde: Bei substantiiertem Vortrag des Betroffenen, dass die ausgewählte Begutachtungsstelle aus generellen Gründen (sechsmonatiger Abstinenznachweis) kein positives Gutachten erstattet, muss die Behörde im Rahmen ihrer Aufklärungspflicht nachgehen, die Begutachtungsstelle auf die geltende Rechtslage und die Begutachtungsleitlinien hinweisen und ggf. Fristen verlängern. • Rechtliche Bewertung des Vorbringens: Die vorliegenden Darlegungen des Antragstellers legen nahe, dass das Unterbleiben der Gutachtensvorlage nicht in seiner Risikosphäre liegt, weil die Begutachtungsstelle unabhängig vom Einzelfall einen Abstinenznachweis verlangte; hierfür ergaben sich keine Anhaltspunkte, die ein anderes Ergebnis rechtfertigen würden. • Begutachtungsleitlinien und Rechtslage bei Cannabiskonsum: Nr.9.2.2 der Anlage 4 zur FeV und die Begutachtungsleitlinien erlauben allein in bestimmten Fallgestaltungen die Forderung eines Abstinenznachweises; eine generelle Forderung ist unzulässig und darf nicht zu Lasten des Betroffenen gehen. • Verhältnismäßigkeit: Vor dem Hintergrund der Bedeutung der Fahrerlaubnis für die Handlungs- und Berufsfreiheit des Betroffenen gebietet der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, dass die Behörde klärend eingreift, bevor sie auf die Nichteignung schließt und die Fahrerlaubnis entzieht. • Schlussfolgerung: Wegen der hinreichenden Erfolgsaussicht der Klage ist die aufschiebende Wirkung bezüglich der Entziehung der Fahrerlaubnis und der Abgabeverpflichtung des Führerscheins wiederherzustellen; der Führerschein ist vorläufig zurückzugeben (§80 Abs.5 Satz3 VwGO). Die Beschwerde des Antragstellers war erfolgreich. Das OVG hat die aufschiebende Wirkung der Klage hinsichtlich der Entziehung der Fahrerlaubnis und der Aufforderung zur Führerscheinabgabe wiederhergestellt und dem Antragsgegner aufgegeben, den Führerschein unverzüglich vorläufig zurückzugeben. Die Begründung beruht darauf, dass bei summarischer Prüfung erhebliche rechtliche Bedenken gegen die Entziehung bestehen, weil die fehlende Gutachtensvorlage nicht vom Antragsteller zu vertreten erscheint und die Begutachtungsstelle offenbar ohne Einzelfallprüfung einen sechsmonatigen Abstinenznachweis verlangte. Die Fahrerlaubnisbehörde muss bei substantiierter Darstellung solcher Umstände den Sachverhalt aufklären, die Begutachtungsstelle entsprechend belehren und gegebenenfalls Fristen gewähren, bevor sie endgültig auf Nichteignung schließt. Kosten und Streitwertentscheidung hat das Gericht zugunsten des Antragstellers getroffen.