6 B 904/20

Einstweilige Anordnung bei fehlerhafter dienstlicher Beurteilung im Beförderungsverfahren • Eine Auswahlentscheidung verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art.33 Abs.2 GG, wenn sie auf einer dienstlichen Beurteilung beruht, die nicht auf einer hinreichenden Tatsachengrundlage beruht. • Liegt die dienstliche Beurteilung nicht auf eigener Anschauung des Beurteilenden, sind ausreichende, sachkundige Beurteilungsbeiträge für den maßgeblichen Zeitraum einzuholen. • Ein laufendes Disziplinarverfahren rechtfertigt nicht automatisch den Ausschluss eines Bewerbers; der Dienstherr hat insoweit Ermessen, eine Entscheidung über die Teilnahme am Auswahlverfahren zu treffen. • Besteht die Möglichkeit, dass eine fehlerhafte Beurteilung bei erneuter, ordnungsgemäßer Bewertung zu einer besseren Einstufung des Bewerbers führt, kann dies einen Anordnungsgrund für eine einstweilige Anordnung begründen. Der Antragsteller bewarb sich auf ausgeschriebene Beförderungsplanstellen zur Beförderung zum Justizvollzugshauptsekretär bei der Justizvollzugsanstalt Köln. Der Antragsgegner besetzte die Stellen mit den Beigeladenen. Grundlage der Auswahl war eine Anlassbeurteilung des Antragstellers vom 30. Dezember 2019; der Antragsgegner verwies ergänzend auf ein am 11. Oktober 2019 eingeleitetes Disziplinarverfahren gegen den Antragsteller. Der Antragsteller rügte, die Anlassbeurteilung beruhe nicht auf einer hinreichenden Tatsachengrundlage, insbesondere seien für wesentliche Zeiträume keine aussagekräftigen Beurteilungsbeiträge eingeholt worden. Das Verwaltungsgericht hatte die Auswahlentscheidung gebilligt; die Beschwerde des Antragstellers führte beim Oberverwaltungsgericht zur Abänderung des Beschlusses und zur Untersagung der Besetzung der Planstellen mit den Beigeladenen bis zur erneuten Entscheidung unter Beachtung der gerichtlichen Rechtsauffassung. • Rechtlicher Rahmen: Anspruch auf eine ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über Bewerbungen folgt aus Art.33 Abs.2 GG; einstweiliger Rechtsschutz nach §123 VwGO i.V.m. §§920 Abs.2, 294 ZPO möglich. • Bedeutung laufender Disziplinarverfahren: Ein noch nicht abgeschlossenes Disziplinarverfahren kann Zweifel an Beförderungseignung begründen, rechtfertigt aber nicht zwingend den Ausschluss eines Bewerbers; der Dienstherr hat insoweit Ermessen, das Gericht trifft die Vorentscheidung hierzu nicht in erster Instanz. • Fehlerhafte Anlassbeurteilung: Dienstliche Beurteilungen sind als Vergleichsgrundlage nur geeignet, wenn sie den Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässigen Erkenntnisquellen beruhen und das Leistungsbild hinreichend differenziert darstellen; hier war die Beurteilende nicht aus eigener Anschauung für weite Teile des Zeitraums tätig. • Erfordernis sachkundiger Beiträge: Kann die Beurteilung nicht aus eigener Anschauung erfolgen, sind Beurteilungsbeiträge sachkundiger Personen einzuholen; die eingeholten Beiträge deckten erhebliche Zeiträume nicht ab und waren nicht geeignet, eine tragfähige Tatsachengrundlage zu schaffen. • Konkreter Mangel: Der für einen relevanten Zeitraum angeführte Beurteilungsbeitrag konnte mangels eigener Anschauung des Beitragsleistenden nicht als verlässlich angesehen werden; den Hinweis, der Beitragsleistende sei nun im Ruhestand, hielt das Gericht nicht für ausreichend, um die Einholung eines klärenden Beitrags auszuschließen. • Prognose zur Wiederwahl: Solange keine ordnungsgemäße dienstliche Beurteilung vorliegt, kann nicht sicher ausgeschlossen werden, dass der Antragsteller in einem erneuten, fehlerfrei durchgeführten Auswahlverfahren besser bewertet und damit vorteilhafter eingestuft wird. • Anordnungsgrund: Die erfolgte Besetzung und darauf folgende Ernennung wären bei obsiegendem Antragsteller im Hauptsacheverfahren nicht ohne weiteres rückgängig zu machen, sodass ein Anordnungsgrund vorliegt. Der Beschluss der Vorinstanz wird bis auf die Streitwertfestsetzung geändert. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die ausgeschriebenen Beförderungsplanstellen der Justizvollzugsanstalt Köln mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers erneut unter Beachtung der vom Gericht dargelegten Rechtsauffassung entschieden worden ist. Begründet wurde dies damit, dass die zugrundeliegende Anlassbeurteilung des Antragstellers nicht auf einer hinreichenden Tatsachengrundlage beruht und damit die Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft ist. Zudem kann nach der derzeitigen Erkenntnislage nicht ausgeschlossen werden, dass eine ordnungsgemäße Neubewertung zu einer besseren Einstufung des Antragstellers und damit zu einem anderen Auswahlausgang führen könnte. Die Verfahrenskosten hat der Antragsgegner zu tragen; die Streitwertfestsetzung wurde auf bis 10.000 Euro festgesetzt.