8 B 907/20

Unterlassung der Inbetriebnahme von Windenergieanlagen wegen artenschutzrechtlicher Risiken (Rotmilan) • Die Beschwerde gegen eine Zwischenentscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO ist statthaft, aber nur begründet, wenn die erforderliche Interessenabwägung zugunsten des Vollzugs ausfällt. • Bei drohenden irreversiblen Eingriffen in ein Verbotstatbestand nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG (Tötungsverbot) kann die Interessenabwägung im Zwischenverfahren zugunsten des Antragstellers ausfallen und die Vollziehung untersagt werden. • Gerichte dürfen im Zwischenverfahren keine naturschutzfachlichen Abschaltzeiten festlegen; solche Maßnahmen sind grundsätzlich der Genehmigungsbehörde und dem Anlagenbetreiber mit einem prüffähigen Vermeidungskonzept vorbehalten. Beigeladene erhielt am 10.02.2020 eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Inbetriebnahme mehrerer Windenergieanlagen (WEA). Der Antragsteller rügte artenschutzrechtliche Verletzungen, insbesondere ein erhöhtes Tötungsrisiko für den Rotmilan nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG, und beantragte vor dem Verwaltungsgericht einstweiligen Rechtsschutz gegen die Inbetriebnahme der WEA 3, 7 und 8. Das Verwaltungsgericht verbot vorläufig die Inbetriebnahme bis zur Entscheidung über den Eilantrag; hiergegen richteten sich Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen. Die Beigeladene hatte bereits frühere Genehmigungen für denselben Standort und erklärte, vorrangig die Genehmigung vom 10.02.2020 nutzen zu wollen. Die Beteiligten legten umfangreiche naturschutzfachliche Gutachten und Stellungnahmen vor, insbesondere zur Raumnutzung und Brutvorkommen des Rotmilans im Umfeld der Anlagen. • Zulässigkeit: Die Beschwerden gegen die Zwischenentscheidung sind statthaft, aber nicht begründet; das Verwaltungsgericht durfte die Inbetriebnahme bis zur Entscheidung untersagen. • Rechtliche Maßstäbe: Für Zwischenentscheidungen nach § 80 Abs. 5 VwGO ist eine Interessenabwägung vorzunehmen; zu berücksichtigen sind die Folgen der Vollziehung bei späterem Erfolg des Eilantrags gegenüber den Nachteilen einer Aussetzung der Vollziehung. Bei offensichtlich unzulässigen oder unbegründeten Eilanträgen kann die Prüfung verkürzt werden. • Erforderlichkeit der Maßnahme: Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet; die Erfolgsaussichten des Eilantrags sind derzeit nicht verlässlich prognostizierbar, insbesondere wegen der artenschutzrechtlichen Fragen zum Rotmilan nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. • Naturschutzrechtliche Erwägungen: Vorgelegte Gutachten zeigen Brutvorkommen und Raumnutzung des Rotmilans im 600–1.200 m-Umfeld der geplanten Anlagen; Unterschiede der Gutachten und Unsicherheiten begründen jedenfalls ein ernsthaftes Anfliegen eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos mit irreversiblen Folgen. • Interessenabwägung: Wegen der potenziell irreversiblen Verletzung des Tötungsverbots überwogen die naturschutzrechtlichen Schutzinteressen des Antragstellers gegenüber den wirtschaftlichen Interessen der Beigeladenen an einer sofortigen Inbetriebnahme bis zur Entscheidung im Eilverfahren. • Unzulässigkeit gerichtlicher Festlegung technischer Auflagen: Eine gerichtliche Anordnung von Abschaltzeiten oder zeitlicher Beschränkung scheidet im Zwischenverfahren aus; hierfür fehlt dem Gericht die naturschutzfachliche Grundlage und es obliegt dem Betreiber bzw. der Behörde, ein prüffähiges Vermeidungskonzept vorzulegen. Die Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen werden zurückgewiesen. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht die Beigeladene verpflichtet, die Inbetriebnahme der WEA 3, 7 und 8 bis zur Entscheidung im Eilverfahren zu unterlassen, weil ein ernsthaftes, potenziell irreversibles Tötungsrisiko für den Rotmilan nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG in Betracht kommt. Die wirtschaftlichen Nachteile der Beigeladenen sind angesichts der zu erwartenden Entscheidung im Eilverfahren und ihres eigenen unternehmerischen Risikos nicht ausreichend, um die Vollziehung zu rechtfertigen. Hilfsanträge auf zeitliche Beschränkungen oder Abschaltzeiten werden zurückgewiesen, da das Gericht hierfür keine naturschutzfachliche Grundlage hat; die Ausgestaltung von Vermeidungsmaßnahmen bleibt der Behörde und dem Betreiber vorbehalten.