15 A 144/18

Verdienstausfallersatz nach §45 GO NRW richtet sich nach individueller Arbeitszeit • Bei Verdienstausfallersatz nach § 45 Abs. 1 GO NRW ist auf die individuelle Arbeitszeit des Mandatsträgers abzustellen; eine allgemeine Berufsgruppengrenze (z. B. Arbeitsende 19 Uhr) ist nicht maßgeblich. • Die Streichung des Begriffs "regelmäßig" in § 45 Abs. 1 GO NRW entbindet Selbstständige nicht von der Darlegung, dass sie in den geltend gemachten Zeiten üblicherweise gearbeitet hätten; es genügt aber eine plausible und glaubhafte Darstellung, keine detaillierte Tätigkeitsschilderung. • Verdienstausfallersatz ist nur zu versagen, wenn die mandatsbedingt verlorene Arbeitszeit in zumutbarer Weise nachgeholt werden kann; bei Überschreitung zumutbarer Belastungsgrenzen ist Nachholung nicht zumutbar. • Repräsentations- und Stellvertretertermine gehören zur Mandatsausübung und sind ersatzfähig, wenn sie während der individuellen Arbeitszeit liegen und die Voraussetzungen des § 45 Abs. 1 GO NRW erfüllt sind. Der Kläger, selbstständiger Architekt und Rats‑ sowie Bezirksvertretungsmitglied inklusive stellvertretendem Bezirksbürgermeister, beantragte für Mai bis Juni 2016 Verdienstausfallersatz wegen mandatsbedingter Termine, darunter Rats‑, Ausschuss‑ und Repräsentationstermine. Die Beklagte bewilligte Teilbeträge, ließ aber Zeiten nach 19 Uhr an Werktagen und bestimmte samstägliche Zeiten unberücksichtigt mit der Begründung, selbstständige Arbeitszeit ende in der Regel spätestens um 19 Uhr und nachholbare Arbeitszeit sei nicht ersatzfähig. Das Verwaltungsgericht gab der Klage statt und erkannte dem Kläger Anspruch auch für Zeiten an Samstagen sowie für 19–20 Uhr an Werktagen zu. Die Beklagte legte Berufung ein mit der Auffassung, die Hauptsatzung und die Nachholbarkeit führten zur Einschränkung des Anspruchs; der Kläger hielt seine Darstellung der individuellen Arbeitszeiten für ausreichend und rügte fehlende Beweisführung der Beklagten. Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. • Rechtliche Grundlage ist § 45 Abs. 1 GO NRW: Ersatz des Verdienstausfalls, soweit die Mandatsausübung während der Arbeitszeit erforderlich ist; entgangener Verdienst außerhalb der Arbeitszeit bleibt außer Betracht. • Die Gesetzesänderung 2012 (Wegfall des Wortes "regelmäßig") erleichtert die Anerkennung von Arbeitszeiten, führt aber nicht dazu, die Ermittlung individueller Arbeitszeit bei Selbstständigen vollständig aufzugeben; maßgeblich sind die individuellen Verhältnisse des Mandatsträgers. • Für den Anspruch genügt, dass der Mandatsträger plausibel macht, dass er in den begehrten Zeiten üblicherweise gearbeitet hätte; der Kläger legte glaubhaft dar (Erklärung der Ehefrau, Bescheinigung des Steuerberaters, unbestrittene Angaben der Beklagten), er arbeite wochentags bis 20 Uhr und samstags bis 19 Uhr. • Die kommunale Hauptsatzung der Beklagten, wonach im Regelfall bis 19 Uhr zu berücksichtigen sei, kann den individuellen Anspruch nicht einschränken; es fehlt an einer empirischen Grundlage und an Rechtsgrundlage in § 45 GO NRW für eine berufsgruppenbezogene Grenze. • Erforderlichkeit: Eine Nachholbarkeit der Arbeit schließt Ersatz aus; diese Nachholbarkeit muss zumutbar sein. Bei erheblich überdurchschnittlicher Arbeitsbelastung (hier durchschnittlich lange Arbeitszeiten) ist Nachholung unzumutbar, sodass Ersatzanspruch besteht. • Zum Umfang gehört auch die Ersetzung mandatsbezogener Repräsentationstermine und Hin‑ und Rückfahrten, wenn sie in die nachgewiesene individuelle Arbeitszeit fallen. • Zum Ersatzumfang genügt kein konkreter Einkommensnachweis bei Selbstständigen; es reicht die plausible Darstellung eines Verdienstausfalls; der Kläger machte plausibel, dass ihm durch Terminsiegel Aufträge entgangen bzw. verschoben wurden. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen. Das Gericht bestätigt den Anspruch des Klägers auf Verdienstausfallersatz nach § 45 Abs. 1 GO NRW für die streitigen Zeiten (19–20 Uhr an Werktagen sowie 10–13 Uhr und 14–19 Uhr an Samstagen) einschließlich der in diese Zeiten fallenden Fahrten, weil der Kläger seine individuelle Arbeitszeit glaubhaft gemacht und dargelegt hat, dass eine zumutbare Nachholung der Arbeit nicht möglich war. Die Bescheide der Beklagten vom 11. Juli 2016 sind insoweit rechtswidrig; die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Die Entscheidung ist vorläufig vollstreckbar; die Revision wurde nicht zugelassen.