1 A 419/14

Mehrarbeit: Bereitschaftsdienst als Arbeitszeit — Freizeitausgleich 1:1 nach §88 BBG • Bereitschaftsdienst, der vom Dienstherrn an einer bestimmten Stelle angeordnet wird, ist arbeitszeitrechtlich Arbeitszeit und kann nach §88 Satz 2 BBG als Mehrarbeit zu Freizeitausgleich führen. • Kennzeichnungen in Stundennachweisen (z. B. "Bereitschaft 50%") sind anhand ihrer systematischen Verwendung und der abgestimmten Abrechnungsmodalitäten zwischen Behörden auszulegen; hier bedeuteten sie echten Bereitschaftsdienst (§2 Nr.12 AZV) und nicht bloße Rufbereitschaft (§2 Nr.11 AZV). • Für geleisteten Bereitschaftsdienst gilt bei Freizeitausgleich nach §88 Satz 2 BBG grundsätzlich das Verhältnis 1:1; auf die Vergütungsbemessung der MVergV kann hierfür nicht sinngemäß abgestellt werden. • Der Anspruch auf Dienstbefreiung nach §88 Satz 2 BBG entsteht, wenn Beamte mehr als fünf Stunden monatlich über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus dienstlich angeordnete Mehrarbeit leisten; die Jahresfrist zur Gewährung ist keine Ausschlussfrist. • Selbst wenn durch die Mehrarbeit die wöchentliche Arbeitszeit unionsrechtlich überschritten wäre, bestünde ein entsprechender Ausgleichsanspruch; die Auslegung der nationalen Regelungen steht damit im Einklang mit einschlägiger EuGH-/BVerwG-Rechtsprechung. Der Kläger, Bundespolizeibeamter und Personenschutzkraft, war zeitlich befristet an die Deutschen Botschaften in Kabul und Bagdad abgeordnet und erstellte dort Stundennachweise mit ausgewiesenen Überstunden sowie Einträgen "Bereitschaft 50%". Verwaltung und Auswärtiges Amt änderten ab 2010/2012 die Praxis der Abgeltung von Mehrarbeit und schränkten finanzielle Ausgleiche ein; Abordnungen wurden vorzeitig aufgehoben. Der Kläger forderte Freizeitausgleich und Weitergewährung der Auslandsbesoldung für die geleistete Mehrarbeit; die Beklagte wies die Einordnung vieler Zeiten als Bereitschaftsdienst zurück und sah überwiegend Rufbereitschaft oder freie Zeiten. Das Verwaltungsgericht sprach dem Kläger insoweit 17 Stunden Freizeitausgleich zu und wies im Übrigen ab; die Beklagte legte Berufung ein. Der Senat stellte nach ergänzter Beweisaufnahme fest, dass die in den Listen als "Bereitschaft 50%" gekennzeichneten Zeiten tatsächlich als dienstlich angeordneter Bereitschaftsdienst zu qualifizieren waren. • Rechtsgrundlagen und Leitgedanke: Anspruch auf Freizeitausgleich folgt aus §88 Satz 2 BBG, der bei mehr als fünf Stunden monatlicher dienstlich angeordneter Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung vorsieht; arbeitszeitrechtliche Einordnung von Bereitschaftsdienst folgt aus §2 Nr.12 AZV und einschlägiger EuGH-/BVerwG-Rechtsprechung. • Anordnung: Die streitgegenständlichen Zeiten beruhten auf einzelfallbezogenen, wenn auch häufig mündlichen Anordnungen der Botschaftsleitungen; Stundennachweise und Zeugenaussagen belegen konkrete, tagesbezogene Anordnungen. • Begriffliche Auslegung: Der Eintrag "Bereitschaft 50%" ist im Kontext der mit Auswärtigem Amt und BMI abgestimmten Abrechnungsmodalität ("Flatrate 500") sowie der systematischen Differenzierung von "Überstunden", "Bereitschaft 50%" und "Bereitschaft 100%" als Bereitschaftsdienst im Sinne von §2 Nr.12 AZV zu verstehen, nicht als bloße Rufbereitschaft nach §2 Nr.11 AZV. • Beweiswürdigung: Zeugenaussagen (u. a. Sicherheitsbeamte vor Ort) und die Form der Abrechnung belegen, dass mit "Bereitschaft 50%" reale dienstliche Bereitschaftspflichten verbunden waren; das Vorhalten von Ausrüstung und Beschränkung des Verlassens des Compounds rechtfertigen die Annahme, dass Bereitschaft auch bei Aufenthalt in Dienstwohnungen vorlag. • Arbeitszeit- und Ausgleichsrecht: Bereitschaftsdienst ist als Arbeitszeit anzusehen; §88 Satz 2 BBG bestimmt den Ausgleich nach der geleisteten Zeit. Daher ist Freizeitausgleich im Verhältnis 1:1 zu gewähren; die Regelungen zur Mehrarbeitsvergütung (MVergV) sind auf die zeitliche Dienstbefreiung nicht sinngemäß übertragbar. • Ausnahmecharakter und Vereinbarkeit: Dass bei Auslandseinsätzen Mehrarbeit gehäuft anfällt, steht der Anwendung des §88 BBG nicht entgegen; §143 BBG und dienstliche Erfordernisse lassen Freizeitausgleich zu, und die hier praktizierte Gewährung in früheren Fällen zeigt die Vereinbarkeit. • Verfristung: Die in §88 Satz 2 BBG genannte Jahresfrist konkretisiert, aber schließt Ansprüche nicht aus; sie ist keine Ausschlussfrist. • Rechtsfolgen der Rechtswidrigkeit: Selbst bei Überschreitung zulässiger Wochenarbeitszeiten bestünde ein entsprechender unionsrechtlicher Ausgleichsanspruch; daher bleibt der Freizeitausgleich durchsetzbar. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet; das angefochtene Urteil, mit dem dem Kläger weiterer Freizeitausgleich zugesprochen wurde, bleibt in der angefochtenen Lage bestätigt. Der Kläger hat Anspruch auf Freizeitausgleich für als Bereitschaftsdienst beruflich angeordnete Zeiten, weil diese arbeitszeitrechtlich als Arbeitszeit nach §2 Nr.12 AZV zu qualifizieren sind und die Voraussetzungen des §88 Satz 2 BBG (mehr als fünf Stunden Mehrarbeit monatlich auf dienstlicher Anordnung) erfüllt sind. Der Freizeitausgleich ist im Verhältnis 1:1 zu gewähren; eine sinngemäße Kürzung nach vergütungsrechtlichen Maßstäben kommt nicht in Betracht. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen; die Revision wurde zugelassen. Insgesamt gewinnt der Kläger, weil die konkrete Ausgestaltung der Bereitschaftszeiten und die behördliche Abrechnung die Einordnung als dienstlich angeordnete Bereitschaftsdienstzeiten bestätigen, die nach §88 Satz 2 BBG entsprechend durch Freizeit auszugleichen sind.