13 A 1973/13

Unzulässigkeit einer generellen Anordnung zur Zuordnung dynamischer IP‑Adressen ("on the fly") • Die Bundesnetzagentur kann nach § 115 Abs.1 TKG n.F. nicht allgemein anordnen, dass Telekommunikationsunternehmen dynamische IP‑Adressen "on the fly" zuzuordnen sind, wenn hierfür keine eigenständige fachgesetzliche Abrufbefugnis der anfragenden Stellen besteht. • § 113 TKG n.F. ist als datenschutzrechtliche Öffnungsklausel zu verstehen, die eine Übermittlungsbefugnis regelt, aber keine eigenständige Verpflichtung der Diensteanbieter zur Auskunftserteilung begründet. • Bei Dauerverwaltungsakten ist für die Rechtmäßigkeitsprüfung die Sach‑ und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgeblich. • Eine Anordnung der Bundesnetzagentur war ermessensfehlerhaft, weil sie die neue duale Gesetzessystematik und die Erforderlichkeit der Maßnahme nicht hinreichend berücksichtigt hat. Die Klägerin betreibt geschäftsmäßig Internetzugangsdienste und weist Kunden temporäre (dynamische) IP‑Adressen zu, speichert diese jedoch nicht dauerhaft. Das Landeskriminalamt NRW bat die Klägerin, bei Ermittlungen zu prüfen, ob sie während laufender Verbindungen („on the fly“) die Zuordnung einer IP‑Adresse zu einem Anschlussinhaber mitteilen könne. Die Klägerin verweigerte dies als technisch kaum umsetzbar und als rechtlich unzulässig. Die Bundesnetzagentur ordnete per Bescheid vom 19. Januar 2011 an, die Klägerin habe künftig Auskunftsersuchen nach § 113 TKG auch dann unverzüglich zu beantworten, wenn hierfür eine Auswertung von Verkehrsdaten erforderlich sei. Die Klägerin focht die Anordnung an und verlor zunächst vor dem Verwaltungsgericht; in der Berufungsinstanz wurde die Anordnung aufgehoben. • Bei Dauerverwaltungsakten ist die Sach‑ und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgeblich; deshalb war auf die seit 1.7.2013 geltende Fassung des TKG (n.F.) abzustellen. • § 115 Abs.1 TKG n.F. berechtigt die Bundesnetzagentur nur zur Durchsetzung von Pflichten aus Teil 7 TKG; eine generelle Inpflichtnahme zur Beauskunftung dynamischer IP‑Adressen gehört nicht hierzu. • § 113 TKG n.F. ist als datenschutzrechtliche Öffnungsklausel auszulegen: Sie regelt, welche internen Daten ein Diensteanbieter zur Erfüllung von Auskunftspflichten verwenden darf, schafft aber keine eigenständige Auskunftsermächtigung für staatliche Stellen und begründet folglich keine Auskunftspflicht des Anbieters. • Die Abrufbefugnis für Bestandsdaten muss durch fachgesetzliche Normen (zweite Tür) gewährleistet sein; § 113 TKG n.F. öffnet nur die Übermittlungs‑Türe (erste Tür). Dies folgt auch aus der Gesetzesbegründung und der Rechtsprechung des BVerfG. • § 113 Abs.1 Satz 4, Abs.4 und Abs.5 TKG n.F. rechtfertigen nicht die behauptete Verpflichtung zur Auswertung von Verkehrsdaten "on the fly"; sie regeln vielmehr datenschutzrechtliche Maßgaben und Übermittlungsmodalitäten. • Die Anordnung der Bundesnetzagentur war ermessensfehlerhaft: Die Behörde hat die geänderte duale Gesetzessystematik, die engen Voraussetzungen mancher Fachgesetze (z.B. PolG NRW) und die Frage der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit nicht ausreichend geprüft oder entsprechend schriftlich nachvollziehbar dargestellt. • Die rechtswidrige Anordnung verletzt die Klägerin in ihrem Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit (Art.12 Abs.1 GG). • Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren war notwendig; die Klägerin hat daher Anspruch auf Feststellung dieser Notwendigkeit. Die Berufung der Klägerin ist erfolgreich; das Oberverwaltungsgericht hebt den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 19.01.2011 (in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 01.12.2011) auf. Begründet wurde dies damit, dass die Anordnung materiell rechtswidrig war, weil nach der zum Verhandlungszeitpunkt geltenden Gesetzeslage (§§ 113, 115 TKG n.F.) keine eigenständige Auskunftspflicht der Diensteanbieter zur Zuordnung dynamischer IP‑Adressen ohne entsprechende fachgesetzliche Abrufbefugnis besteht und die Behörde ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat. Die Klägerin wird in ihren Rechten verletzt und trägt nicht die Verfahrenskosten; die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird als notwendig erklärt. Die Revision wurde zugelassen.