4 B 1139/11

Aufschiebende Wirkung bei europarechtswidrigem Sportwettenmonopol • Änderung vorläufiger Entscheidungen nach §80 Abs.7 Satz2 VwGO ist bei geänderter Rechtsprechung möglich. • Das staatliche Sportwettenmonopol verletzt Unionsrecht und macht Erlaubnisvoraussetzungen nach §4 GlüStV unanwendbar. • Eine Untersagungsverfügung ist ermessensfehlerhaft, wenn die Behörde von inzwischen nicht haltbaren rechtlichen Voraussetzungen ausgeht. • Fehlende Feststellungen zur Erlaubnisfähigkeit rechtfertigen nicht zwingend die sofortige Vollziehung einer Untersagungsverfügung; Nebenbestimmungen sind als milderes Mittel zu prüfen. Die Antragstellerin betreibt Vermittlung von Sportwetten; die Antragsgegnerin erließ am 3. Juli 2006 eine Ordnungsverfügung, die die Vermittlung untersagt. Die Antragstellerin suchte vorläufigen Rechtsschutz; Gerichte hatten zuvor andere Entscheidungen erlassen. Neuere Rechtsprechung des Senats stellte das staatliche Sportwettenmonopol als europarechtswidrig fest. Vor dem Hintergrund dieser geänderten rechtlichen Lage beantragte die Antragstellerin die Anordnung der aufschiebenden Wirkung gegen die Ordnungsverfügung. Streitgegenstand ist die Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung insbesondere hinsichtlich Erlaubnisvorbehalt und Ermessen der Behörde. Es fehlen Feststellungen zur Erlaubnisfähigkeit der Vermittlung nach den einschlägigen GlüStV-Vorschriften. Die Behörde hatte bei Erlass der Verfügung davon ausgegangen, Erlaubnisse seien grundsätzlich ausgeschlossen; diese Grundlage wurde durch die neue Rechtsprechung erschüttert. • Anwendbare Vorschrift für Änderung vorläufiger Entscheidungen ist §80 Abs.7 Satz2 VwGO; geänderte Rechtsprechung begründet Änderungsgrund. • Der Senat hat mit Urteil vom 29.09.2011 das staatliche Sportwettenmonopol wegen Verletzung der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit für europarechtswidrig erklärt; daraus folgt Unanwendbarkeit der einschlägigen Erlaubnisbeschränkungen des §4 GlüStV. • Für die Beurteilung einer Untersagungsverfügung ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgeblich; hier führt die neue Rechtsprechung voraussichtlich zur Rechtswidrigkeit der Verfügung im Hauptsacheverfahren. • Ermessensfehler: Die Behörde stützte die Verfügung auf die Annahme, Erlaubnisse seien mangels Erlaubnisfähigkeit ausgeschlossen; diese Annahme ist nicht mehr tragfähig, sodass die Ermessensentscheidung fehlerhaft ist. • Ermessensreduzierung auf Null greift nicht zwangsläufig; selbst bei Verstößen kann die Behörde zunächst Nebenbestimmungen oder teilweise Erlaubnisse prüfen, insbesondere da die Erlaubnisfähigkeit nicht hinreichend ermittelt wurde. • Nach §114 Satz2 VwGO kann die Behörde die ursprünglichen Ermessenserwägungen nicht durch völlig neue Gründe im gerichtlichen Verfahren ersetzen; neue Untersagungsgründe müssten in einem neuen, ermessensgerechten Bescheid geprüft werden. • Konsequenz: Aufgrund der voraussichtlichen Rechtswidrigkeit und des fehlenden öffentlichen Interesses an sofortiger Vollziehung ist die aufschiebende Wirkung anzuordnen. Der Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gegen die Ordnungsverfügung vom 3. Juli 2006 war erfolgreich. Das Gericht änderte die vorläufigen Entscheidungen und ordnete die aufschiebende Wirkung an, weil die zwischenzeitlich geänderte Rechtsprechung das staatliche Sportwettenmonopol als europarechtswidrig einordnet und die Verfügung daher im Hauptsacheverfahren voraussichtlich rechtswidrig ist. Die Ordnungsverfügung ist ferner ermessensfehlerhaft, weil die Behörde von mittlerweile nicht haltbaren rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen ist und keine ausreichenden Feststellungen zur Erlaubnisfähigkeit getroffen hat. Eine nachträgliche Heilung des Ermessensfehlers durch das Nachschieben neuer Gründe im gerichtlichen Verfahren kommt nicht in Betracht; allenfalls könnte die Behörde in einem neuen, ermessensgerecht begründeten Bescheid erneut prüfen und gegebenenfalls mit hinreichender Untersuchung und Begründung untersagen. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Abänderungsverfahrens; Streitwert 15.000 Euro.