15 E 217/11

Anhörungsrüge bei Abwägung zur Dienstleistungskonzession und fehlender Überraschungsentscheidung • Die Anhörungsrüge ist zurückzuweisen, wenn das Vorbringen keinen entscheidungserheblichen Verstoß gegen das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) nach §152a Abs.1 Nr.2 VwGO aufzeigt. • Ein Gericht verletzt das rechtliche Gehör durch Unterlassen der Erwägung von Parteivortrag nur, wenn es diesen nicht zur Kenntnis genommen oder nicht in Erwägung gezogen hat. • Bei kumulativen Voraussetzungen für das Vorliegen eines Merkmals (z. B. Dienstleistungskonzession) kann das Fehlen einer einzigen Voraussetzung das Merkmal entfallen lassen; eine weitergehende Auseinandersetzung mit den übrigen Voraussetzungen ist dann nicht entscheidungserheblich. • Das Recht auf rechtliches Gehör begründet keine Pflicht des Gerichts, die Parteien vorab auf seine beabsichtigte Rechtsauffassung hinzuweisen; eine Überraschungsentscheidung liegt nur vor, wenn ein Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Verfahren mit der geforderten oder zugrunde gelegten Sichtweise nicht rechnen musste. • Eine Anhörungsrüge nach §152a VwGO ist auf Verletzungen des rechtlichen Gehörs beschränkt; sie kann nicht statt der Überprüfung gewährleisteten effektiven Rechtsschutzes (Art.19 Abs.4 GG) andere Verfahrensverstöße ersetzen. Klägerinnen rügten mit Anhörungsrüge Verletzung ihres Rechts auf rechtliches Gehör gegen einen Senatsbeschluss, der einen beabsichtigten Vertrag nicht als Dienstleistungskonzession einordnete. Streitgegenstand war, ob die vertraglich vorgesehene Vergütung und insbesondere eine Rückmietungsregelung für 40 Veranstaltungen jährlich den Vertrag entgeltlich machen und damit die Annahme einer Dienstleistungskonzession ausschließen. Die Klägerinnen beriefen sich auf Rechtsprechung des EuGH und BGH, nach der eine Dienstleistungskonzession vorliegt, wenn der Dienstleister das Betriebsrisiko trägt und die Vergütung nur aus dem Recht zur Verwertung der Dienstleistung resultiert. Sie hielten die Auffassung des Senats, Dienstleistungskonzessionen seien grundsätzlich unentgeltlich (abgesehen von fakultativen Zahlungen), für überraschend und offensichtlich fehlerhaft. Der Senat hatte in wertender Gesamtschau die Rückmietung als wirtschaftlich erheblichen Vorteil bewertet und deshalb das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession verneint. Die Klägerinnen beanstandeten auch, der Senat habe die Zulassung der weiteren Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht übersehen. • Die Anhörungsrüge ist zulässig, aber unbegründet, weil kein entscheidungserheblicher Verstoß gegen Art.103 Abs.1 GG vorliegt (§152a Abs.1 Nr.2 VwGO). • Ein Gericht verletzt das rechtliche Gehör nur, wenn es Parteivortrag nicht zur Kenntnis genommen oder nicht in Erwägung gezogen hat; das war hier nicht der Fall. • Der Senat hat den Vortrag der Klägerinnen geprüft und sich in der Begründung nicht weitergehend mit jedem Detail auseinanderzusetzen, weil das Fehlen einer einzigen kumulativen Voraussetzung (hier: entgeltlicher Charakter) das Vorliegen der Dienstleistungskonzession insgesamt ausschließt. • Der Senat stützte sich auf eine wertende Gesamtbetrachtung der vertraglichen Regelungen und stellte fest, dass die Rückmietung eine Abnahmegarantie darstellt und wirtschaftlich so erheblich ist, dass sie nicht als bloßer Zuschuss anzusehen ist; darauf gründet das Fehlen einer Dienstleistungskonzession (BGH-Rechtsprechung herangezogen). • Eine Überraschungsentscheidung liegt nicht vor: die von ihm verwendeten Begriffsbildungen und die aufgestellten Anforderungen waren im Verfahren erkennbar und entsprechen der europäischen und nationalen Rechtsprechung; eine vorabige Hinweispflicht besteht nicht. • Die Rüge, die Nichtzulassung der weiteren Beschwerde betreffe Art.19 Abs.4 GG, ist mit der Anhörungsrüge nicht durchsetzbar, weil §152a VwGO ausschließlich Gehörsverletzungen erfasst. • Kostenentscheidung: Klägerinnen tragen die Verfahrenskosten nach §154 Abs.2 VwGO; der Beschluss ist unanfechtbar (§§152a Abs.4 S.3,152 Abs.1 VwGO). Die Anhörungsrüge der Klägerinnen wird zurückgewiesen; sie haben keinen Verstoß gegen ihr rechtliches Gehör gemäß Art.103 Abs.1 GG dargetan. Der Senat hat den Vortrag geprüft und in einer wertenden Gesamtschau festgestellt, dass die gewährte Rückmietung eine wirtschaftlich erhebliche Gegenleistung darstellt, die das Merkmal einer Dienstleistungskonzession ausschließt. Eine überraschende Verfahrensentscheidung lag nicht vor, weil die aufgestellte Rechtsauffassung und die Forderung nach einer wertenden Betrachtung der Zuwendung im Prozessverlauf zu erwarten waren und mit einschlägiger Rechtsprechung übereinstimmen. Die Klägerinnen haben die Kosten des Verfahrens zu tragen; der Beschluss ist unanfechtbar.