18 B 191/08

Keine aufschiebende Wirkung bei fehlender Fiktionswirkung und nicht geltendem Freizügigkeitsrecht • Die Beschwerde gegen die Zurückweisung des Antrags auf Aussetzung der Vollziehung einer ablehnenden Aufenthaltserlaubnisentscheidung ist unbegründet. • Eine aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO kommt nur in Betracht, wenn die angegriffene Verfügung die Wirkungen eines belastenden Verwaltungsakts begründet; dies war hier nicht der Fall, da keine Fiktionswirkung gemäß § 81 AufenthG eingetreten ist. • Freizügigkeitsrecht nach Richtlinie 2004/38/EG findet keine Anwendung, wenn der Unionsbürger die Freizügigkeit nicht in Anspruch genommen hat; eine doppelte Staatsangehörigkeit mit Aufenthalt im Staat der (auch) deutschen Staatsangehörigkeit begründet kein gemeinschaftsrechtliches Aufenthaltsrecht für den Drittstaatsangehörigen. • Eine Aussetzung der Vollziehung der Ausweisung ist angesichts der bestehenden vollziehbaren Ausreisepflicht und der daraus folgenden Aussichtslosigkeit des Nutzens der Aussetzung zu versagen. • Die Ausschlussregelungen des Aufenthaltsrechts gegenüber Familienangehörigen deutscher Staatsangehöriger verstoßen nicht gegen das Diskriminierungsverbot des Gemeinschaftsrechts oder Art. 3 GG, soweit der deutsche Staatsangehörige sein Freizügigkeitsrecht nicht ausgeübt hat. Der Antragsteller, türkischer Staatsangehöriger, war ohne das erforderliche Visum nach Deutschland eingereist und stellte einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug. Die Ausländerbehörde erließ eine Versagungsverfügung vom 2. August 2007; gleichzeitig wurde eine Ausweisung verfügt. Der Antragsteller widersprach und begehrte die Aussetzung der Vollziehung der Versagungsverfügung und der Ausweisung. Das Verwaltungsgericht lehnte den Antrag auf Aussetzung ab; hiergegen richtete sich die Beschwerde, die das Oberverwaltungsgericht zurückwies. Streitgegenstand war, ob die Ablehnungsentscheidung Fiktionswirkungen ausgelöst hat und ob gemeinschaftsrechtliche Freizügigkeitsregelungen (Richtlinie 2004/38/EG, FreizügG/EU) zugunsten des Antragstellers greifen. Relevante Tatsachen sind die fehlende Rechtmäßigkeit des Aufenthalts, die illegale Einreise ohne Visum und die doppelte Staatsangehörigkeit der Ehefrau (u. a. deutsche Staatsangehörigkeit). • Prüfungskompetenz: Die vom Senat zu prüfenden Beschwerdegründe rechtfertigen keine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung. • Unzulässigkeit/Unbegründetheit nach § 80 Abs. 5 VwGO: Ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO kann nur die Anordnung aufschiebender Wirkung des Widerspruchs gegen eine belastende Verwaltungsmaßnahme betreffen; hier führte die Versagungsverfügung nicht zur Entstehung einer Fiktionswirkung nach § 81 AufenthG, weil der Antragsteller bei Antragstellung nicht rechtmäßig im Bundesgebiet war und nie einen Aufenthaltstitel nach § 4 Abs. 1 Satz 2 AufenthG besaß. • Keine aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 1 VwGO: Eine Feststellung der aufschiebenden Wirkung scheitert, weil nach § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG aufschiebende Wirkung ausgeschlossen ist; § 11 Abs. 1 FreizügG/EU ist nicht anwendbar, da der Antragsteller nicht Familienangehöriger eines freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgers ist. • Kein gemeinschaftsrechtliches Aufenthaltsrecht: Die Ehefrau des Antragstellers besitzt neben der italienischen auch die deutsche Staatsangehörigkeit und hat daher die Freizügigkeitsrechte nicht in Anspruch genommen; nach der Rspr. des EuGH und der Richtlinie 2004/38/EG setzt die Anwendbarkeit des Freizügigkeitsrechts die tatsächliche Inanspruchnahme der Freizügigkeit voraus. • Keine Diskriminierung oder Verstoß gegen Art. 3 GG: Die unterschiedliche Behandlung drittstaatsangehöriger Familienangehöriger deutscher Staatsangehöriger gegenüber Familienangehörigen nicht-deutscher Unionsbürger ist sachlich gerechtfertigt, weil das Gemeinschaftsrecht Privilegierungen nur für freizügigkeitsberechtigte Unionsbürger vorsieht. • Interessenabwägung zur Aussetzung der Ausweisung: Selbst wenn die Ausweisung ausgesetzt würde, wäre dies dem Antragsteller nicht nützlich, da seine Ausreisepflicht gemäß §§ 50 Abs. 1, 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG vollziehbar ist und er seine Rechtsbehelfe vom Ausland aus verfolgen müsste. • Rechtsfolgen: Kostenentscheidung nach § 154 Abs. 2 VwGO; Streitwertfestsetzung nach §§ 47, 53, 52 GKG. Die Beschwerde wird zurückgewiesen; der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens und der Streitwert wird auf 5.000 EUR festgesetzt. Es fehlt an einer Fiktionswirkung nach § 81 AufenthG, weil der Antragsteller bei Antragstellung nicht rechtmäßig im Bundesgebiet war und keinen Aufenthaltstitel besaß; deshalb kommt ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht in Betracht. Aufschiebende Wirkung ist zudem gemäß § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG ausgeschlossen und das Freizügigkeitsrecht findet keine Anwendung, weil die Ehefrau als Doppelstaatlerin sich im Staat ihrer deutschen Staatsangehörigkeit aufhält und die Freizügigkeit nicht in Anspruch genommen hat. Eine Aussetzung der Ausweisung wäre ohnehin nicht nützlich, da die Ausreisepflicht vollziehbar ist, sodass auch eine auf die Ausweisung beschränkte Vollziehungsaussetzung dem Antragsteller nicht hilft. Damit bleibt die Entscheidung der Vorinstanz in vollem Umfang bestehen.