6 B 2605/06

Feststellung aufschiebender Wirkung und Abweisung weiterer Eilverlangen • Die Anfechtungsklage gegen eine Zurruhesetzungsverfügung hat nach § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung, solange das Urteil des Verwaltungsgerichts nicht rechtskräftig ist. • Unterbleibt die amtsangemessene Beschäftigung trotz fortbestehender aufschiebender Wirkung, ist dies als faktische Vollziehung anzusehen und die aufschiebende Wirkung durch Feststellung zu sichern (analog § 80 Abs. 5 VwGO). • Ein Antrag auf Zuweisung konkreter dienstlicher Aufgaben ist unzulässig, wenn der Begriff zu unbestimmt ist und die Zuweisung der organisatorischen Dispositionsbefugnis des Dienstherrn unterliegt. • Eine einstweilige Verpflichtung zur Zahlung vollständiger Besoldung kann durch zwingende landesrechtliche Vorschriften (hier § 47 Abs. 3 Satz 1 LBG NRW) beschränkt sein, wenn die Versetzung nicht offensichtlich rechtswidrig ist. Der Antragsteller wurde durch Verfügung der Bezirksregierung N. vom 26.02.2004 in den Ruhestand versetzt. Er legte erfolglos Widerspruch ein und erhob danach Anfechtungsklage; das Verwaltungsgericht entschied am 28.08.2006, das Urteil ist nicht rechtskräftig. Mit den vorliegenden Anträgen begehrte der Antragsteller die Feststellung, dass seine Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung hat, sowie einstweilige Anordnungen zur amtsangemessenen Beschäftigung im Bereich Erwachsenenbildung und zur Zahlung vollständiger Besoldung nach A12 bis zur Entscheidung in der Hauptsache. Der Senat ist für die Entscheidung zuständig, weil das Land Berufung in dem Hauptsacheverfahren beantragt hat. Die Behördenpraxis ergab, dass der Dienstherr den Antragsteller bislang nicht amtsangemessen beschäftigt hat, wodurch die Verfügung faktisch vollzogen wirkt. • Zuständigkeit: Der Senat ist das Berufungsgericht der Hauptsache; die Berufung wurde zugelassen. • Aufschiebende Wirkung: Nach § 80 Abs. 1 VwGO haben Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung; da das Urteil des Verwaltungsgerichts nicht rechtskräftig ist, bleibt die Aufschiebungswirkung bestehen. • Feststellungsgrund: Unterbleibt die amtsangemessene Beschäftigung trotz fortbestehender aufschiebender Wirkung, ist dies eine faktische Vollziehung der Zurruhesetzungsverfügung; daher ist die Feststellung der aufschiebenden Wirkung nach Analogie zu § 80 Abs. 5 VwGO geboten. • Abweisung des Antrags zur Aufgabenzuweisung: Eine einstweilige Anordnung, den Antragsteller im Bereich der Erwachsenenbildung einzusetzen, ist unbestimmt und überschreitet die richterliche Kontrolle; die konkrete Zuweisung liegt in der organisatorischen Dispositionsbefugnis des Dienstherrn und ist nur auf Ermessensfehler prüfbar. • Abweisung des Besoldungsantrags: § 47 Abs. 3 Satz 1 LBG NRW verpflichtet in solchen Fällen zur Einbehaltung der Dienstbezüge, soweit sie das Ruhegehalt übersteigen. Da die Versetzung nicht offensichtlich rechtswidrig ist und gesundheitliche Einschränkungen eine spätere Verwendung fraglich machen, überwiegen die gesetzlichen Wertungen; die Voraussetzungen für eine Ausnahme sind nicht erfüllt. • Kosten und Streitwert: Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs.1 VwGO; der Streitwert wurde unter Berücksichtigung des vorläufigen Charakters nach §§ 53 Abs.3 Nr.1 und 2, 52 Abs.2 GKG ermittelt und halbiert. Der Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage wurde stattgegeben. Die Anträge, den Dienstherrn einstweilig zur Zuweisung konkreter Aufgaben im Bereich Erwachsenenbildung und zur Zahlung voller Besoldung nach A12 zu verpflichten, wurden abgelehnt. Begründend stellte das Gericht fest, dass die aufschiebende Wirkung der Klage weiterhin besteht und der Dienstherr den Antragsteller daher amtsangemessen zu beschäftigen und zu besolden hat, solange die Verfügung nicht für sofort vollziehbar erklärt ist; das Unterlassen einer solchen Beschäftigung wirkt faktisch wie Vollziehung und rechtfertigt die Feststellung. Hinsichtlich konkreter Aufgabenzuweisungen bleibt der Dienstherr in seiner organisatorischen Dispositionsbefugnis; solche Zuweisungen können das Gericht nur auf Ermessensfehler prüfen. Die Zwangsweise Gewährung voller Besoldung scheitert an § 47 Abs.3 Satz1 LBG NRW, weil die Versetzung nicht offensichtlich rechtswidrig ist und die Voraussetzungen für eine Abweichung von der gesetzlichen Einbehaltung nicht erfüllt sind.