15 B 1873/04

Abfallentsorgung durch Kommune fällt nicht unter wirtschaftliche Betätigung nach GO NRW • Die Beschwerde gegen die Ablehnung einer einstweiligen Anordnung ist unbegründet, weil die begehrte Untersagung nicht glaubhaft gemacht wurde. • Der Verwaltungsrechtsweg ist gegeben; der Vergaberechtsweg nach § 104 Abs. 2 GWB erfasst nicht Ansprüche gegen kommunale Bieter wegen kommunalwirtschaftlicher Schranken. • Die Sammlung und der Transport von Abfällen sind nach § 107 Abs. 2 Nr. 4 GO NRW keine wirtschaftliche Betätigung i.S. des Gemeindewirtschaftsrechts und unterliegen deshalb nicht den Beschränkungen des § 107 Abs. 1 GO NRW. • Kommunen können Abfallentsorgungsaufgaben nach § 23 GkG öffentlich-rechtlich übertragen oder mandatieren; dies schließt eine privatrechtliche Untersagung entsprechender Leistungen nicht ohne weiteres ein. • Nichtwirtschaftliche Betätigung unterliegt verfassungsrechtlichen Grenzen, die hier jedoch die kommunale Marktteilnahme an sich nicht verbieten. Die Antragstellerin begehrte einstweiligen Rechtsschutz gegen die Antragsgegnerin, eine kommunale Einrichtung, die sich am Vergabeverfahren der Beigeladenen zur Erbringung von Entsorgungsleistungen (Los 1) beteiligen wollte. Sie wollte insbesondere deren Verlängerung der Bindefrist untersagen und stützte sich auf ein Verbot wirtschaftlicher Betätigung nach § 107 Abs. 1 GO NRW. Die Beigeladene ist die die Vergabe durchführende Gemeinde, die die Abfallentsorgung in ihrem Gebiet regeln muss. Die Verwaltungsgerichte hatten zuvor über die Zulässigkeit und Begründetheit des Antrags zu entscheiden. Streitgegenstand war, ob die geplante Sammlung und der Transport von Abfällen durch die Antragsgegnerin als wirtschaftliche Betätigung i.S.d. Gemeindewirtschaftsrechts zu qualifizieren und damit untersagungsfähig ist. • Zulässigkeit: Der Verwaltungsrechtsweg besteht (§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO); der Vergaberechtsweg (§ 104 Abs. 2 GWB) kommt nicht für Ansprüche gegen kommunale Bieter wegen gemeindewirtschaftlicher Schranken in Betracht. • Antragsbefugnis und Rechtsschutzbedürfnis: Die Antragstellerin ist drittschützend antragsbefugt; ein paralleles Vergabenachprüfungsverfahren verdrängt den verwaltungsgerichtlichen einstweiligen Rechtsschutz nicht automatisch. • Substantielle Prüfung: § 107 Abs. 1 GO NRW beschränkt wirtschaftliche Betätigung von Gemeinden; § 107 Abs. 1 Satz 3 definiert wirtschaftliche Betätigung als Betrieb von Unternehmen, wenn eine Leistung auch von Privaten mit Gewinnerzielungsabsicht erbracht werden könnte. • Ausnahme nach § 107 Abs. 2 Nr. 4 GO NRW: Einrichtungen der Abfallentsorgung sind ausdrücklich nicht als wirtschaftliche Betätigung erfasst; diese Fiktion nimmt Abfallentsorgung aus den Schranken des Absatzes 1 heraus. • Räumlicher Anwendungsbereich: Die Privilegierung gilt auch für Tätigkeiten im Gebiet anderer Gemeinden; § 107 Abs. 3 verschärft nur die Schranken für wirtschaftliche Betätigung außerhalb des eigenen Gebiets, nicht für die ausgenommenen nichtwirtschaftlichen Tätigkeiten. • Öffentlich-rechtliche Delegation: Nach § 23 GkG können Gemeinden Aufgaben an andere Gemeinden übertragen oder mandati­sieren; eine solche öffentlich-rechtliche Übertragung rechtfertigt das Tätigwerden der Antragsgegnerin und schließt eine privatrechtliche Untersagung nicht ohne Weiteres aus. • Verfassungsrechtliche Grenzen: Zwar gelten verfassungsrechtliche Grenzen staatlicher Wirtschaftstätigkeit, hier aber keine Verbote, die die kommunale Abfallentsorgung auf dem Markt grundsätzlich untersagen würden. • Beweiswürdigung: Die Antragstellerin hat den behaupteten öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch aus § 107 Abs. 1 GO NRW nicht glaubhaft gemacht, weil die Tätigkeit der Antragsgegnerin der Ausnahme des § 107 Abs. 2 Nr. 4 unterfällt. Die Beschwerde wird zurückgewiesen; die Antragstellerin hat den geltend gemachten Unterlassungsanspruch nicht glaubhaft gemacht, weil die Sammlung und der Transport von Abfällen nach § 107 Abs. 2 Nr. 4 GO NRW nicht als wirtschaftliche Betätigung gelten und somit nicht den Beschränkungen des § 107 Abs. 1 GO NRW unterliegen. Der Verwaltungsrechtsweg ist gegeben, die Antragstellerin war antragsbefugt, ein Vergabenachprüfungsverfahren verdrängt den einstweiligen verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz nicht automatisch. Eine öffentlich-rechtliche Delegation oder Mandatierung der Abfallaufgabe an die Antragsgegnerin wäre möglich und rechtfertigt deren Tätigkeit; verfassungsrechtliche Schranken stehen ihrer Marktteilnahme nicht entgegen. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin; der Streitwert wurde auf 25.000 EUR festgesetzt.