18 B 2337/02

Unanfechtbarkeit der Ausreisepflicht und Unzulässigkeit einstweiliger Duldungsanordnung • Zur Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs nach § 80 Abs. 5 VwGO genügt nicht eine lediglich vollziehbare, aber noch nicht unanfechtbare Ausreisepflicht. • Für den Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis nach § 30 Abs. 3 AuslG ist das Tatbestandsmerkmal der Unanfechtbarkeit der Ausreisepflicht erforderlich. • Ein Antrag auf einstweilige Anordnung zur Erteilung einer Duldung ist unzulässig, wenn kein zuvor regelungsfähiges Rechtsverhältnis beim Verwaltungsaktadressaten begründet wurde. • Eine Duldung kann nicht dazu dienen, einen Daueraufenthalt zu ermöglichen; familiäre Gründe rechtfertigen eine Duldung nur, wenn die familiäre Lebensgemeinschaft ausschließlich in Deutschland verwirklicht werden kann und Abschiebung rechtlich unmöglich ist. Der Antragsteller begehrte im Eilverfahren die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen eine Ordnungsverfügung sowie hilfsweise die einstweilige Verpflichtung der Behörde zur Erteilung einer Duldung. Er verfolgte nicht mehr den Anspruch auf Aufenthaltserlaubnis, sondern eine Aufenthaltsbefugnis bzw. Duldung. Die Mutter war illegal eingereist und hatte einen bestandskräftig abgelehnten Antrag; der Vater verfügt über eine Aufenthaltsberechtigung und bezieht Leistungen. Die Behörde hatte gegenüber der Mutter und dem Antragsteller Ausreisepflichten festgestellt; die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht war gegeben, aber nicht unanfechtbar. Der Antragsteller trug vor, familiäre Bindungen und die Aufenthaltsposition des Vaters rechtfertigten Duldung bzw. Verbleib in Deutschland. Belege einer vorherigen Antragstellung auf Duldung beim Antragsgegner lagen nicht vor. Das Verwaltungsgericht verneinte einen Anspruch auf Aufenthaltsbefugnis und Duldung; der Senat prüfte die Beschwerde und wies sie zurück. • Die Beschwerde ist nach § 146 Abs. 6 VwGO zu prüfen und rechtfertigt keine Abänderung der angefochtenen Entscheidung. • Zur Erfüllung des § 30 Abs. 3 AuslG bedarf es einer unanfechtbaren Ausreisepflicht; die bloße Vollziehbarkeit nach § 42 Abs. 2 AuslG genügt nicht, weil der Gesetzgeber auf einen selbständig begründenden oder feststellenden Verwaltungsakt abstellt, der erst unanfechtbar werden kann. • Der Antrag auf einstweilige Verpflichtung zur Erteilung einer Duldung ist nach § 123 Abs. 5 VwGO unzulässig, weil der Vorrang des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO zu beachten ist, wenn vorläufiger Rechtsschutz gegen einen vollziehbaren ablehnenden Verwaltungsakt begehrt wird. • Ein jedenfalls erforderliches regelungsfähiges Rechtsverhältnis fehlt, weil der Antragsteller zuvor offenbar keinen Antrag auf Erteilung einer Duldung oder Schutz vor Abschiebung beim Antragsgegner gestellt hat. • Für die Duldung nach § 55 Abs. 2 AuslG ist vorausgesetzt, dass Abschiebung rechtlich unmöglich ist oder besondere familiäre Gründe eine Duldung rechtfertigen; ein Daueraufenthalt darf nicht durch Duldung ermöglicht werden. • Nach ständiger Rechtsprechung rechtfertigt der Schutz von Familie (Art. 6 GG/Art. 8 EMRK) nur dann eine Duldung, wenn die familiäre Lebensgemeinschaft nur in Deutschland verwirklicht werden kann; hier ergibt sich dies nicht, da alle engsten Angehörigen serbisch-montenegrinische Staatsangehörige sind und eine Rückkehr möglich erscheint. • Zudem spricht das erhebliche öffentliche Interesse gegen Duldung: fehlende gesicherte wirtschaftliche Existenz der Familie, Arbeitslosigkeit des Vaters und Inanspruchnahme von Sozialleistungen rechtfertigen die Zurückdrängung einwanderungspolitischer Belange gegenüber dem Familienschutz. • Mangels Nachweises eines Anordnungsanspruchs und fehlender rechtlicher Unmöglichkeit der Abschiebung war die einstweilige Anordnung zur Duldung nicht zu erlassen. Die Beschwerde wird zurückgewiesen; der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Die begehrte Anordnung der aufschiebenden Wirkung sowie die hilfsweise beantragte einstweilige Verpflichtung zur Erteilung einer Duldung sind unbegründet bzw. unzulässig. Entscheidend ist, dass eine bloß vollziehbare Ausreisepflicht den Voraussetzungen des § 30 Abs. 3 AuslG nicht genügt und dass keine rechtliche Unmöglichkeit der Abschiebung vorliegt, die eine Duldung nach § 55 Abs. 2 AuslG rechtfertigen würde. Ferner fehlte ein zuvor bei der Behörde begründetes regelungsfähiges Rechtsverhältnis und damit die Grundlage für eine einstweilige Anordnung; die materiellen und öffentlichen Interessen sprechen gegen die Erteilung einer Duldung.