13 B 1362/01

Aufschiebende Wirkung; Einrede des nicht erfüllten Vertrags und Rückwirkung der Entgeltgenehmigung • Die aufschiebende Wirkung einer Klage gegen einen Bescheid der Regulierungsbehörde ist anzuordnen, wenn nach der Interesseabwägung des vorläufigen Rechtsschutzes ersichtlich ist, dass der Bescheid im Hauptsacheverfahren voraussichtlich nicht bestehen wird. • Vertragsklauseln, die die Geltendmachung der Einrede des nicht erfüllten Vertrags nach § 320 Abs.1 BGB regeln, stellen in der Regel keine unfaire, diskriminierende oder missbräuchliche Behandlung im Sinne von Art.4 Abs.3 VO 2887/2000 bzw. §33 Abs.2 TKG dar. • Die Genehmigung von Entgelten nach §29 Abs.2 TKG wirkt nach der zutreffenden Auslegung grundsätzlich rückwirkend (ex tunc) auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses; damit können regulatorisch genehmigte Entgelte auch für bereits erbrachte Leistungen geltend gemacht werden. Marktbeherrschter und Wettbewerber schlossen Verträge über Netzzugang/Endleitung; die Regulierungsbehörde beanstandete und untersagte bestimmte Vertragsklauseln in einem Bescheid vom 9. August 2001. Die Antragstellerin begehrt einstweiligen Rechtsschutz gegen die Beanstandung insbesondere zweier Klauseln, die das Geltendmachen der Einrede des nicht erfüllten Vertrags und eine Nachzahlungsverpflichtung regeln. Die Regulierungsbehörde stützt ihre Beanstandung auf Art.4 Abs.3 VO 2887/2000 und §33 Abs.2 TKG und wertet die Genehmigungswirkung der Entgelte als ex-nunc. Die Antragstellerin erklärt teilweise, die Einrede grundsätzlich nicht auszuüben, stellt dies jedoch unter die Bedingung einer nachträglichen Entgeltforderung, die die Behörde untersagt hat. Das Gericht hat über die Anordnung der aufschiebenden Wirkung zu entscheiden. • Zulässigkeit: Die Antragstellerin hat Rechtsschutzbedürfnis; ihre Bereitschaft, die Einrede nicht auszuüben, ist bedingt und entfällt, weil die Behörde die nachträgliche Entgeltforderung untersagt hat. • Interessenabwägung (§80 Abs.5 VwGO): Bei derzeitiger Erkenntnislage liegt die Wahrscheinlichkeit nahe, dass der Bescheid im Hauptsacheverfahren nicht Bestand hat; es ist unzumutbar, der Antragstellerin zuzumuten, einen voraussichtlich rechtswidrigen Bescheid bis zur Endentscheidung zu befolgen. • Rechtsprüfung der Klauseln: Verträge zwischen Marktbeherrscher und Wettbewerber sind privatrechtliche gegenseitige Schuldverhältnisse; schuldrechtliche Grundsätze, insbesondere das Synallagma und §320 BGB, sind anzuwenden. • Anwendung von §320 BGB: Auch bei bloß schwebender Unwirksamkeit der Entgeltvereinbarung kann die Einrede des nicht erfüllten Vertrags grundsätzlich geltend gemacht werden; ein gesetzlicher Ausschluss dieser Einrede ist weder dem TKG noch der VO 2887/2000 zu entnehmen. • Auslegung von §29 Abs.2 TKG: Die Entgeltgenehmigung wirkt rückwirkend (ex tunc) auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses; Gesetzeswortlaut, Materialien und Zweck sprechen für Rückwirkung; eine ex-nunc-Wirkung wäre nicht durch den Gesetzgeber eindeutig gewollt. • Europarechtliche und regulatorische Aspekte: Europarecht verlangt kostendeckende Preise, was eine Vorleistungspflicht des Marktbeherrschers nicht stützt; die Regulierungsbehörde kann vorläufige Entgelte anordnen, um Diskriminierung zu verhindern. • Folgen für Beanstandung: Weil die Klauseln im Regelfall lediglich die zivilrechtliche Lage wiedergeben bzw. eine Absicherung ermöglichen und keine generelle Diskriminierung oder Missbrauch zeigen, rechtfertigen sie im Regelfall keine Beanstandung; die Behörde hat außerdem nicht in Erwägung gezogen, vorläufige Entgelte anzuordnen, um die Einrede zu neutralisieren. Der angefochtene Beschluss wurde geändert: Es wird die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 6568/01 VG Köln angeordnet. Die Beschwerde war zulässig und begründet, weil die angegriffenen Beanstandungen der Vertragsklauseln nach der gegenwärtigen Sach- und Rechtslage voraussichtlich nicht halten werden und die Interessenabwägung des einstweiligen Rechtsschutzes zugunsten der Antragstellerin ausfällt. Die beanstandeten Klauseln stellen im Regelfall weder eine unfaire oder diskriminierende Behandlung nach Art.4 Abs.3 VO 2887/2000 noch einen missbräuchlichen Zugangsvorbehalt nach §33 Abs.2 TKG dar. Ferner wirkt die Entgeltgenehmigung nach §29 Abs.2 TKG grundsätzlich rückwirkend auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses, sodass dem Marktbeherrscher für vor der Genehmigung erbrachte Leistungen Entgelt zustehen kann. Die Kosten beider Rechtszüge trägt die Antragsgegnerin; der Streitwert wurde auf 200.000 DM festgesetzt.