13 B 1156/01

Marktbeherrschung: Zugangspflicht zu wesentlichen Vorleistungen und Beanstandung missbräuchlichen Verhaltens • Die Beschwerde gegen die Ablehnung der Aussetzung der Vollziehung eines Beanstandungsbescheids nach § 80 Abs. 5 VwGO ist unbegründet; die aufschiebende Wirkung ist mangels besonderer Gründe zu versagen. • Ein Anbieter mit marktbeherrschender Stellung hat nach § 33 Abs. 1 TKG Wettbewerbern diskriminierungsfreien Zugang zu intern genutzten und am Markt angebotenen wesentlichen Leistungen zu denselben Bedingungen wie die interne Nutzung zu gewähren, soweit keine sachliche Rechtfertigung besteht. • Eine Vorleistung ist wesentlich, wenn sie für die vom Wettbewerber beabsichtigte Erbringung einer anderen (höherwertigen) Telekommunikationsdienstleistung erforderlich ist; Resale-Produkte, die inhaltlich vom Lieferprodukt abweichen, können diese Wesentlichkeit begründen. • Missbräuchliches Verhalten nach § 33 Abs. 2 TKG liegt vor, wenn der Marktbeherrschende durch das Verhalten ein Marktergebnis durchsetzen will, das bei funktionsfähigem Wettbewerb nicht möglich wäre; Verweigerung adäquater Angebote kann dieses Verhalten indizieren. • Die Regulierungsbehörde durfte beanstanden und zur Abstellung auffordern, wenn die Voraussetzungen des § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG vorliegen und das behördliche Ermessen nicht zu beanstanden ist. Die Antragstellerin ist marktbeherrschender Anbieter von Telekommunikationsleistungen; die Beigeladene beabsichtigte als Reseller, von der Antragstellerin Vorleistungsprodukte (Teilnehmeranschlüsse und Verbindungsleistungen in verschiedenen technischen Ausgestaltungen) zu beziehen, um daraus konvergente Endkundenprodukte zu entwickeln und zu vermarkten. Die Regulierungsbehörde erließ am 30. März 2001 einen Beanstandungsbescheid, der die Antragstellerin wegen Missbrauchs ihrer marktbeherrschenden Stellung feststellte und sie aufforderte, den Missbrauch durch ein entsprechendes Angebot zu unterlassen bzw. Zugang zu den nachgefragten Vorleistungsprodukten zu gewähren. Die Antragstellerin verweigerte im maßgeblichen Zeitraum ein solches Zugangangebot bzw. bot nur ein für Großkunden konzipiertes Modell (BC 700) an, das den Resale-Bedarf der Beigeladenen nicht erfüllte. Die Antragstellerin erhob dagegen Klage und beantragte die Aussetzung der Vollziehung; das Verwaltungsgericht lehnte dies ab, woraufhin die Beschwerde beim Oberverwaltungsgericht erfolgte. • Zulässigkeit und Prüfungsmaßstab: Die Beschwerde ist zulässig, in der Sache genügt die vom Senat nach § 80 Abs. 5 VwGO mögliche eingeschränkte Prüfung; bei gesetzlich ausgeschnittener aufschiebender Wirkung gilt die Vermutung, dass das öffentliche Interesse an unverzüglicher Vollziehung überwiegt und nur besondere Gründe diese Vermutung widerlegen können. • Interessenabwägung (§ 80 Abs. 5 VwGO): Keine besonderen Gründe zugunsten der Antragstellerin; im Ausgangspunkt ist Vollziehbarkeit nach § 80 Abs. 2 TKG zu belassen, weil ein hohes öffentliches Interesse an wettbewerblichen Strukturen im Telekommunikationsmarkt besteht. • Anwendbarkeit des § 33 Abs. 1 TKG: Die Antragstellerin ist Anbieterin mit marktbeherrschender Stellung im Endkundenmarkt; die Beigeladene handelt als Reseller als Diensteanbieter für die Öffentlichkeit im Sinne des TKG, da ihre Produkte an einen offenen Kreis potenzieller Endkunden gerichtet sind. • Wesentlichkeit der Vorleistung: Wesentlich ist eine Vorleistung, wenn sie für die vom Wettbewerber beabsichtigte andere Telekommunikationsdienstleistung erforderlich ist; die von der Beigeladenen nachgefragten Teilnehmeranschlüsse und Verbindungsleistungen sind solche Vorprodukte, weil die geplanten konvergenten Endkundenprodukte ohne diese Vorleistungen nicht denkbar sind. • Bestimmtheit der behördlichen Maßnahme: Der Beanstandungsbescheid benennt die bis zum Entscheidungszeitpunkt konkret nachgefragten Leistungen (analog, ISDN, ADSL; Verbindungsleistungen) hinreichend bestimmt; aufsichtsrechtliche Maßnahmen müssen nicht alle Ausführungsdetails regeln, sondern dem Betroffenen einen klaren Pflichtenkreis aufzeigen. • Missbrauchsprüfung (§ 33 Abs. 2 TKG): Es besteht die Vermutung des Missbrauchs, weil die Antragstellerin internen Zugang erlaubt, externen Wettbewerbern aber nur unter nicht vergleichbaren Bedingungen oder gar nicht gewährt; die Weigerung, ein verhandlungsfähiges Angebot vorzulegen, und das Verhalten nach der mündlichen Verhandlung sprechen dafür, dass die Antragstellerin ein wettbewerbsbeschränkendes Marktergebnis anstrebt. • Unwirksamkeit des Angebots BC 700: Das angebotene Modell BC 700 war auf Großkunden zugeschnitten und ermöglichte nicht die notwendige Abrechnung und Tarifstruktur des Resale; ein modifiziertes, den Bedarf deckendes Angebot wurde nicht vorgelegt. • Ermessen und Mittelwahl: Die Regulierungsbehörde hat ihr Ermessen pflichtgemäß ausgeübt; die Beanstandung und Aufforderung zur Abstellung des Missbrauchs sind geeignet und erforderlich, das Wettbewerbsziel zu verfolgen. • Kein Verfassungs- oder sonstiger Rechtsschutzwiderspruch: Die Auslegung von § 4 Abs. 1 TKV und die Verpflichtung zum Resale stehen nicht im Widerspruch zu Eigentumsrechten oder Verfassungsgrundsätzen, weil es um öffnungs- und regulierungsrechtliche Rahmenvorgaben geht. Die Beschwerde wird zurückgewiesen; das OVG bestätigt, dass das Verwaltungsgericht die Aussetzung der Vollziehung zu Recht abgelehnt hat. Die angegriffene Beanstandung des Verhaltens der Antragstellerin durch die Regulierungsbehörde war zulässig und begründet, weil die Antragstellerin mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ihre marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ausgenutzt hat, indem sie den Zugang zu wesentlichen Vorleistungsprodukten nicht zu den internen bzw. gleichartigen Bedingungen gewährte und kein verhandlungsfähiges Angebot vorlegte. Das öffentliche Interesse an funktionsfähigem Wettbewerb im Telekommunikationsmarkt überwiegt das Interesse der Antragstellerin an Vollziehungsaussetzung; daher verbleibt die Vollziehbarkeit des Bescheids. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt; der Streitwert wird auf 500.000 DM festgesetzt.