7 U 75/13

Leitsatz: 1. § 1169 BGB ist gem. § 1192 Abs. 1 BGB auch auf Grundschulden anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 1989, IX ZR 281/88, NJW-RR 90, 588).(Rn.3) 2. Steht dem Eigentümer gegen die Geltendmachung einer Grundschuld eine dauernde Einrede aus einer Sicherungsabrede mit einer Bank zu, kann er sie auch einem neuen Grundschuldgläubiger entgegen halten.(Rn.4) 3. § 268 Abs. 3 BGB schützt nur den berechtigten Besitzer.(Rn.5) Der Antrag des Beklagten vom 8.2.2013 auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für ein beabsichtigtes Berufungsverfahren wird zurückgewiesen. Der Antrag des Beklagten auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für die Durchführung eines Berufungsverfahrens ist zurückzuweisen, da die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet, § 114 ZPO. Zu Recht hat das Landgericht den Beklagten verurteilt, gegenüber dem Grundbuchamt des Amtsgerichts Kandel die Zustimmung zur Löschung der Grundschuld in Abt III Nr 2 des im Grundbuch von … eingetragenen Grundstücks zu erklären. Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Abgabe der begehrten Erklärung aus §1169 i.V.m. §1192 Abs. 1 und Abs. 1a 1.Hs BGB. Gemäß § 1169 BGB kann der Eigentümer von einem Hypothekengläubiger verlangen, dass dieser auf die Hypothek verzichtet, wenn dem Eigentümer eine Einrede zusteht, durch die die Geltendmachung der Hypothek dauernd ausgeschlossen wird. Diese Vorschrift ist gemäß § 1192 Abs. 1 BGB auch auf Grundschulden anwendbar (vgl. BGH NJW-RR 90, 588, 589; Palandt/Bassenge, BGB, 72.Aufl., § 1169 Rn 3). Der Klägerin steht gegen die Geltendmachung der Grundschuld eine dauernde Einrede aus der Sicherungsabrede mit der Bank zu, die sie gemäß § 1192 Abs. 1a BGB auch dem Beklagten als neuem Grundschuldgläubiger entgegen halten kann. Geht man - wie offensichtlich das Erstgericht - davon aus, dass der Beklagte bei seiner Leistung an die Bank auf die Grundschuld gezahlt hat, so wäre die Grundschuld mit dieser Zahlung zur Eigentümergrundschuld geworden (vgl. OLG Saarbrücken OLGZ 1967,102,103; Palandt/Bassenge a.a.O. § 1191 Rn 10 u. 38) mit der Folge, dass die Klägerin zum damaligen Zeitpunkt von der Bank die Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuchs verlangen konnte. Anders wäre die Rechtslage nur dann zu beurteilen, wenn der Beklagte als ablösungsberechtigter Dritter auf die Grundschuld bezahlt hätte. In diesem Fall wäre die Grundschuld kraft Gesetzes nach §§ 268 Abs. 3 S.1, 1150, 1192 Abs. 1 BGB auf ihn übergegangen (vgl. BGH NJW 1986, 1487; BGH Urteil vom 17.03.1988, IX ZR 79/87, Rn 12; Palandt/Bassenge, a.a.O. § 1191 Rn 10). Ein solches Ablösungsrecht stand dem Beklagten jedoch nicht zu. Die Vorschrift des § 268 Abs. 3 BGB schützt nämlich nach nahezu einhelliger Ansicht, der sich auch der Senat anschließt, nur den berechtigten Besitzer (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O. § 268 Rn 4; Krüger in MünchKomm/BGB, 6.Aufl.. § 268 Rn 8; Bittner in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2009, § 268 Rn 8). Denn nur der berechtigte Besitzer einer Sache ist gegenüber einem Besitzverlust durch die Zwangsvollstreckung schutzbedürftig, nicht dagegen der unberechtigte Besitzer, der durch eine Zahlung auf die Grundschuld keine bessere Rechtsposition erlangen soll, als er sie zuvor innehatte. Entgegen der Ansicht des Beklagten endete das während der Ehezeit begründete Besitzrecht an dem gemeinsam mit der Klägerin bewohnten Anwesen nach der im November 2007 ausgesprochenen Scheidung spätestens mit dem Zugang des Räumungsverlangens der Klägerin vom 17.06.2008 und nicht erst mit der am 01.06.2010 eingetretenen Rechtskraft des Räumungsurteils vom 29.10.2009 zu Az. 4 O 116/09 Landgericht Landau in der Pfalz. Geht man alternativ davon aus, dass der Beklagte ohne Ablösungsberechtigung seine Leistung an die Bank als Zahlung auf die gesicherte Forderung erbracht hat, so wäre damit die Forderung der Bank gegen die Klägerin erloschen und die Grundschuld als Fremdgrundschuld bestehen geblieben; die Bank wäre entweder aus der Sicherungsabrede oder aus § 812 BGB verpflichtet gewesen, nach Wahl der Klägerin die Grundschuld aufzuheben (§§ 1192, 1183 BGB), auf die Klägerin zu übertragen (§§ 1192, 1154 BGB) oder auf sie zu verzichten (§§ 1192, 1168 f BGB) (vgl. OLG Saarbrücken a.a.O.). Diese Ansprüche, die der Klägerin gegenüber der Bank zustanden, kann sie nunmehr nach der rechtsgeschäftlichen Übertragung der Grundschuld auf den Beklagten auch diesem gegenüber geltend machen. Bei Erwerb der Grundschuld nach dem 19.08.2008 kann der Schuldner dem Grundschulderwerber grundsätzlich alle Einreden entgegenhalten, die ihm gegen den ursprünglichen Gläubiger zustanden, auch die Tilgung (Eickmann, MünchKomm/BGB, 5. Auflage 2009, § 1191, Rn 94). Die Klägerin kann dem Beklagten damit sowohl die Einrede der Nichtvalutierung hinsichtlich des den Ablösebetrag übersteigenden Anteils als auch den Einwand der Erfüllung entgegenhalten, da die Grundschuld erst mit Urkunde vom 01.04.2009 (eingetragen im Grundbuch am 29.07.2009) an ihn übertragen wurde. Die Entscheidung im Prozesskostenhilfeprüfungsverfahren ergeht gerichtskostenfrei; außergerichtliche Kosten werden gemäß § 118 Abs. 1 S. 4 ZPO nicht erstattet.