1 U 218/19

Leitsatz: Bezieht ein Apotheker rezeptpflichtige Fertigarzneimittel aus der eigenen Apotheke, sind ihm von seiner privaten Krankenversicherung lediglich seine Einkaufspreise (Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmens zzgl. Großhandelszuschlag gemäß § 2 Abs. 2 AMPreisV) zu erstatten, nicht aber die Apothekenabgabepreise auf der Basis der AMPreisV.(Rn.6) 1. Der Kläger wird darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, seine Berufung gegen das Urteil des Landgerichts … gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen. 2. Der Kläger hat Gelegenheit, hierzu bis zum … Stellung zu nehmen. Die Berufung des Klägers hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Der Kläger, ein selbstständiger Apotheker, unterhält bei der Beklagten eine private Krankenversicherung nach dem Tarif …. Er begehrt - soweit im Berufungsverfahren noch im Streit - festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm künftig Aufwendungen für rezeptpflichtige Fertigarzneimittel zu Apothekenabgabepreisen auf der Basis der Arzneimittelpreisverordnung (nachfolgend: AMPreisV) auch dann zu erstatten, wenn der Bezug in der eigenen Apotheke erfolgt. Zudem will er festgestellt wissen, nicht zur Rückgewähr von in der Vergangenheit erfolgten Erstattungen für derart bezogene Medikamente in Höhe der Differenz zwischen Ein- und Verkaufspreis verpflichtet zu sein. Die Erstrichterin hat insoweit zu Recht die beiden Feststellungsklagen abgewiesen und die Streitfrage mit zutreffender Begründung dahin entschieden, dass die Beklagte in derartigen Fällen nicht den jeweiligen fiktiven Apothekenabgabepreis, sondern nur die tatsächlichen Aufwendungen für den Bezug des Fertigarzneimittels in Höhe des jeweiligen Apothekeneinkaufspreises einschließlich Mehrwertsteuer zu erstatten hat. Auch die sonstigen Voraussetzungen einer Zurückweisung der Berufung durch Beschluss (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 4 ZPO) liegen vor... Im Einzelnen gilt: 1. In Bezug auf die begehrte Feststellung, dass die Beklagte künftig Aufwendungen aus dem Bezug rezeptpflichtiger Fertigarzneien in Höhe des Apothekenverkaufspreises zu erstatten hat, bestehen bereits Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage. Denn die private Krankenversicherung ist nachschüssig konzipiert (Münchener Kommentar zum VVG/Kalis, 2. Aufl. 2017, § 192 Rn. 20), d.h. die Frage der Erstattungsfähigkeit von Aufwendungen stellt sich erst nach Durchführung einer Behandlung bzw. nach dem Bezug einer ärztlich verordneten Arznei. Eingedenk dessen besteht ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse nur dann, wenn zu erwarten ist, dass durch das Urteil eine sachgemäße und erschöpfende Lösung des Streits erreicht wird. Die Feststellung muss zudem ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis in dem Sinne betreffen, dass die zwischen den Parteien des Rechtsstreits bestehenden Beziehungen schon zur Zeit der Klageerhebung wenigstens die Grundlage bestimmter Ansprüche bilden (BGH, Urteil vom 08.02.2006, Az. IV ZR 131/05, Juris, Rn. 14). Die Feststellung kann namentlich dann begehrt werden, wenn es um Kosten für ärztlich als notwendig erachtete, bevorstehende Behandlungen geht, nicht indes dann, wenn sich das Begehren nur auf künftig mögliche Behandlungen bezieht (BGH, Urteil vom 08.02.2006, Az. IV ZR 131/05, Juris). Die Beurteilung für den Streitfall lässt der Senat indes dahinstehen. Denn beide Voraussetzungen - das besondere Feststellungsinteresse und das bestehende gegenwärtige Rechtsverhältnis - müssen nur dann vorliegen, wenn der Feststellungsklage stattgegeben werden soll; nicht indes dann, wenn die Klage - wie im Streitfall - aus materiell-rechtlichen Gründen abzuweisen ist. Eine unbegründete Feststellungsklage wird daher auch dann als unbegründet abgewiesen, wenn sie mangels eines gegenwärtigen Rechtsverhältnisses oder mangels Feststellungsinteresses unzulässig ist (BGH, Urteil vom 17.04.2018, Az. XI ZR 446/16, Juris, Rn. 27). 2. Der Senat ist mit dem Landgericht der Auffassung, dass die Beklagte gem. § 192 Abs. 1 VVG in Verbindung mit den getroffenen Parteivereinbarungen nicht verpflichtet ist, dem Kläger ärztlich verordnete Fertigarzneimittel, die dieser in seiner eigenen Apotheke bezogen hat, in Höhe des fiktiv auf der Grundlage der AMPreisV zu berechnenden Apothekenabgabepreises zu erstatten. Beim Selbstbezug von Arzneimitteln sind dem Apotheker lediglich dessen Einkaufspreise (Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers zzgl. Großhandelszuschlag gem. § 2 Abs. 2 AMPreisV) zu erstatten. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut der Vereinbarungen zwischen den Beteiligten, aus systematischen Erwägungen, aus dem erkennbaren Sinn und Zweck der Versicherungsklauseln sowie aus dem Wesen der privaten Krankheitskostenversicherung als Passivenversicherung. a) Der Umfang der Leistungspflicht der Beklagten ist in § 4 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB, vgl. Anl. …) geregelt, der in Abs. 1 auf den Tarif und die Tarifbedingungen verweist. Nach Abschnitt A.1.2 und Abschnitt B lit. a der maßgeblichen Tarifbedingungen der Beklagten (Anl. …) werden „Aufwendungen für Arznei- und Verbandmaterial zu 100%“ erstattet. Nach § 4 Abs. 3 der AVB müssen „Arznei-, Verband,- Heil- und Hilfsmittel von den in § 4 Abs. 2 AVB genannten Behandlern verordnet und Arzneimittel aus der Apotheke bezogen werden“. Diese Regelungen sind so auszulegen, wie sie ein durchschnittlicher, um Verständnis bemühter Versicherungsnehmer bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs versteht (BGH, Urteil vom 26.02.2020, Az. IV ZR 235/19, Juris, Rn. 9). Dabei kommt es zwar grundsätzlich auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse an. Im Streitfall besteht jedoch die Besonderheit, dass sich die in Rede stehende Auslegungsfrage ausschließlich versicherten Apothekern stellt, die selbst eine Apotheke betreiben. Deshalb ist im Streitfall auf die Verständnismöglichkeiten eines solchen Apothekers abzustellen (Prölss/Martin/Armbrüster, VVG, 31. Aufl. 2021, Einl., Rn. 260). b) Dementsprechend knüpft der Leistungsanspruch aus der Krankheitskostenversicherung an den Anfall von Aufwendungen für eine vereinbarte Leistung an. Der Versicherungsnehmer muss die Aufwendungen tatsächlich eingegangen sein, bevor ein Erstattungsanspruch in Betracht kommt. Zwar wird der Begriff der „Aufwendung“ in den Tarifbestimmungen nicht definiert. Nach herkömmlichem Begriffsverständnis - im streitgegenständlichen Kontext - entstehen Aufwendungen jedoch nur durch das Eingehen von Verbindlichkeiten gegenüber Leistungserbringern, die kausal darauf beruhen, dass der Versicherungsfall eingetreten ist (Brand/Schubach in: Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl. 2020, § 192 Rn. 18 m.w.N.). Die Krankheitskostenversicherung ist eine Passivenversicherung. Für einen Leistungsanspruch des Versicherungsnehmers muss stets ein rechtswirksamer, fälliger Vergütungsanspruch des Leistungserbringers gegen den Versicherten vorliegen (BGH, Urteil vom 08.02.2006, Az. IV ZR 131/05, Juris, Rn. 15). Dies setzt voraus, dass der Versicherungsnehmer in Bezug auf den Versicherungsfall ein echtes Schuldverhältnis eingeht, also eine Rechtsbeziehung zu einer anderen Person. Gläubiger und Schuldner müssen personenverschieden sein. Das trifft im Hinblick auf den Eigenbezug von Arzneimitteln zwar für den Apothekeneinkaufspreis (einschließlich Mehrwertsteuer) zu, nicht indes für die Differenz zwischen Apothekeneinkaufs- und Apothekenverkaufspreis. c) Dabei verkennt der Senat nicht, dass die Differenz zwischen Einkaufspreis und Verkaufspreis (zur normierten Preisbildung im preisgebundenen Arzneimittelsektor s. z.B. Frohn/Schmidt in: Münchener Handbuch Medizinrecht, 3. Aufl. 2020, § 16 Rn. 36 ff.) nicht identisch mit dem Reingewinn des Apothekers ist, denn dieser trägt auch die allgemeinen Betriebskosten (für das Ladengeschäft und Lager, für Mitarbeiter usw.), zudem erbringt er Beratungsleistungen, die allesamt - betriebswirtschaftlich betrachtet - in den Verkaufspreis einfließen und durchaus auch „Aufwendungen“ im vorgenannten Sinn darstellen. Indes handelt es sich nur um mittelbare Aufwendungen, die den verkauften Arzneien zwar rechnerisch, nicht aber juristisch „zugerechnet“ werden können. Aufwendungen für den Geschäftsbetrieb des Apothekers werden nicht im Zusammenhang mit dem Versicherungsfall eingegangen. Es handelt sich vielmehr um davon unabhängige, allgemein mit dem Betrieb der Apotheke verbundene fixe Kosten, die in Grund und Höhe auch dann anfallen, wenn der Kläger das verordnete Fertigarzneimittel nicht in seiner Apotheke bezieht. Derartige nur mittelbare Aufwendungen sind jedoch nach dem in der Krankheitskostenversicherung geltenden Grundsatz der konkreten Bedarfsdeckung, der die Leistungspflicht des Versicherers abschließend bestimmt und begrenzt (Bach/Moser/Kalis, Private Krankenversicherung, 5. Aufl. 2015, MB/KK § 1 Rn. 19 m.w.N.), nicht erstattungsfähig. Erkennbarer Zweck der Begrenzung der Leistungspflicht auf die in Bezug auf den Versicherungsfall tatsächlich entstandenen konkreten Aufwendungen gegenüber Leistungserbringern ist es vor allem, eine sichere Basis für die Kalkulation der Prämien zu haben und vermeidbaren Streitigkeiten über den Umfang der Leistungspflicht vorzubeugen (Bach/Moser/Kalis, Private Krankenversicherung, 5. Aufl. 2015, MB/KK § 1 Rn. 24). Würde man indes die Leistungspflicht bei einem Bezug rezeptpflichtiger Fertigarzneien in der eigenen Apotheke auch auf die anteiligen allgemeinen - von Apotheke zu Apotheke variierenden - Betriebskosten ausdehnen, wäre eine rechtssichere Kalkulation und Abrechnung beim Eigenbezug von Arzneien nahezu ausgeschlossen und wären Streitigkeiten über den Umfang der Leistungspflicht geradezu vorprogrammiert. d) Folgerichtig besteht keine Erstattungspflicht der Krankenversicherung, wenn sich der Versicherungsnehmer selbst behandelt (OLG Köln, Urteil vom 20.09.2013, Az. 20 U 193/12, Juris; OLG Köln, Urteil vom 30.06.1988, Juris; Bach/Moser/Kalis, Private Krankenversicherung, 5. Aufl. 2015, MB/KK § 1 Rn. 16; Brand in: Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl. 2020, Einleitung Rn. 113). Als Eigenbehandlungen werden dabei Eigenleistungen verstanden, die keine besonderen (Dritt-)Kosten verursachen. Dies ist anzunehmen, wenn der Versicherungsnehmer keine eigene Verbindlichkeit eingegangen ist und es wegen der Identität von Gläubiger und Schuldner an einem (echten) Schuldverhältnis fehlt (OLG Köln, Urteil vom 20.09.2013, Az. 20 U 193/12, Juris, Rn. 34). Zwar trifft es zu, dass Eigenbehandlungskosten (wie z.T. auch Kosten für die Behandlung naher Angehöriger, § 5 Abs. 1 lit. f) AVB), auch bei Einbeziehung von Praxisangestellten, auch deshalb nicht erstattungsfähig sind, weil insoweit ein nicht unerhebliches Missbrauchsrisiko besteht. Bei einer Eigenbehandlung eines privat krankenversicherten Arztes ist nicht nur die medizinische Notwendigkeit schwer verifizierbar, sondern stehen auch Art und Umfang der Behandlung ausschließlich zur Disposition des „Leistungsempfängers“ (OLG Köln, Urteil vom 30.06.1988, Az. 5 U 36/88, Juris). Beim Bezug rezeptpflichtiger Fertigarzneimittel in der eigenen Apotheke spielen diese Erwägungen wegen des Erfordernisses einer entsprechenden ärztlichen Verordnung zwar nur eine untergeordnete Rolle; gänzlich entfallen dahingehende Risiken indes nicht. Dementsprechend können auch Physiotherapeuten die Eigenbehandlung in ihrer Praxis selbst dann nicht gegenüber ihrer Krankenkasse abrechnen, wenn diese ärztlich verordnet worden ist (OLG Köln, Urteil vom 20.09.2013, Az. 20 U 193/12, Juris). 3. Dass rechtsschutzversicherte Rechtsanwälte in Zivilrechtsstreitigkeiten ihre Selbstvertretungskosten in Höhe der allgemeinen Gebühren abrechnen können (§§ 78 Abs. 4, 91 Abs. 2 Satz 3 ZPO), führt für den Streitfall zu keinem anderen Ergebnis. Bei der Rechtsschutzversicherung handelt es sich um eine Kostenversicherung, bei der privaten Krankheitskostenversicherung hingegen um eine Schadensversicherung in Form einer Passivenversicherung. Zudem lassen sich die tragenden Gründe für die Erstattungsfähigkeit der Selbstvertretungskosten nicht auf den Streitfall übertragen. Zwar kann auch der Rechtsanwalt keinen verpflichtenden Zahlungsanspruch gegen sich selbst erwerben, doch gleicht seine Situation wirtschaftlich derjenigen eines Versicherungsnehmers, der von einem anderen Rechtsanwalt vertreten worden ist und diesem das Honorar bereits bezahlt hat. In beiden Fällen ist eine geldwerte anwaltliche Leistung erbracht worden, in einem Fall durch Einsatz von Zeit und Arbeitskraft und im anderen Fall durch Einsatz eines äquivalenten Geldbetrages (BGH, Urteil vom 10.11.2010, Az. IV ZR 188/08, Juris). Im Streitfall verhält es sich anders; im Hinblick auf den Unterschiedsbetrag zwischen Einkaufspreis und Verkaufspreis wendet der Apotheker nichts (jedenfalls nicht in diesem Umfang, s. eingangs zu 2.c) auf. Ganz generell ist zu berücksichtigen, dass sich die Vergütung des Rechtsanwalts bei Selbstvertretung in Höhe allgemeiner Gebühren keinesfalls zwangsläufig ergibt. Soweit ersichtlich, geht die Regelung auf § 7 des Entwurfs einer Gebührenordnung für Rechtsanwälte vom 18.02.1879 zurück (in Kraft getreten am 07.07.1879, RGBl. 1879, Nr. 23, S. 176 ff.). In der amtlichen Begründung hierzu lautet es wie folgt: „Die Anwendung der Berufsthätigkeit in eigenen Angelegenheiten erzeugt vielfach Bedenken, die einem fremden Auftraggeber gegenüber gar nicht auftreten. Gerade hierdurch aber vermehrt sich nicht selten die Schwierigkeit in der Bearbeitung der Sache. Auch fällt die Informationseinziehung nicht regelmäßig bei dem Betriebe der eigenen Angelegenheiten für den Rechtsanwalt fort; er muss vielmehr oft selbst Erkundigungen einziehen und Material sammeln, welches ihm sonst der Mandant zu unterbreiten hat...“ (Protokolle des Deutschen Reichstags 1879, Bd. 5, Anlage 6, S. 118 f.; Zitat in seinerzeitiger Orthographie). Ob eine solche Begründung die betreffende Regelung auch heute noch trägt, erscheint zumindest zweifelhaft; erkennbar haben sich seinerzeit lediglich wirtschaftliche Interessen des Berufsstandes durchgesetzt (s. besonders anschaulich insoweit die Kommentierung von Joachim zur Gebührenordnung für Rechtsanwälte, 5. Aufl. 1908, zu § 7). Ungeachtet dessen besteht eine zu beachtende gesetzliche Regelung für den Umfang der Abrechnung, die nach Auffassung des Bundesgerichtshofs „nicht ohne Einfluss auf das Verständnis des § 5 (1) a ARB 94“ ist (Urteil vom 10.11.2010, Az. IV ZR 188/08, Juris). Vergleichbare gesetzliche Bestimmungen, die zur Auslegung der vorliegenden Versicherungsbedingungen über die Leistungspflicht des privaten Krankenversicherers herangezogen werden könnten, fehlen indes im Streitfall. 4. Die gesetzlichen Regelungen über die Preisbildung im preisgebundenen Arzneimittelsektor wirken sich nicht auf die Auslegung der AVB aus. Dies folgt bereits aus dem Regelungszweck der Preisbindung. Zweck des einheitlichen und verbindlichen Apothekenabgabepreises an die Endverbraucher ist die Sicherstellung der im öffentlichen Interesse gebotenen flächendeckenden und gleichmäßigen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln (vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes, Drucksache Bundestag 11/5373, S. 27). Der einheitliche Apothekenabgabepreis soll auf der Handelsstufe der Apotheken mit Blick auf deren Beratungsfunktion einen Preiswettbewerb ausschließen oder jedenfalls vermindern. Insbesondere in unattraktiven Lagen sollen sich Apotheken keinen Preiskampf liefern. Dadurch soll im öffentlichen Interesse die gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sichergestellt werden (BGH, Urteil vom 06.06.2019, Az. I ZR 206/17, Juris, Rn. 38). Im Fall der Privatentnahme rezeptpflichtiger Fertigarzneien durch den privat krankenversicherten selbständigen Apotheker spielen diese Überlegungen keine Rolle; eine Preisbindung besteht insoweit nicht. Der Apotheker verstößt dementsprechend auch nicht gegen Standesrecht, wenn er Fertigarzneien ohne oder lediglich gegen Einlage des Einkaufspreises aus der eigenen Apotheke entnimmt. 5. Steuerrechtliche Erwägungen wirken sich auf die Entscheidung des Streitfalls nicht aus. Das folgt bereits aus dem Umstand, dass Apotheken sowohl durch einen als auch durch mehrere Apotheker (in der Rechtsform einer GbR oder - wohl ausschließlich - einer oHG) betrieben werden können. Entnahmen zum Selbstkostenpreis, erst recht solche zum Apothekenverkaufspreis, sind steuerneutral. Im Übrigen ist die Entnahme steuerpflichtig, wobei der Entnahmewert i.d.R. wiederum durch die Anschaffungskosten bestimmt wird (§§ 4 Abs. 1 Satz 2, 6 Abs. 1 Nr. 2 EStG). 6. Die vom Kläger gegen das vorgenannte Verständnis der AVB angeführten Umstände überzeugen den Senat nicht. Die Differenzierung danach, dass er in unterschiedlichen Rechtskreisen tätig werde (als Leistungsempfänger sei er Privatperson, Verbraucher und Versicherungsnehmer und als Leistungserbringer werde er als Apotheker, Unternehmer und Organ der Arzneimittelversorgung tätig), intendiert kein bestimmtes Ergebnis. Wenn der Kläger eine ihm verordnete Fertigarznei in seiner eigenen Apotheke bezieht, ist er Leistungserbringer und Leistungsempfänger in einer Person. Er stellt die Rechnung an sich selbst aus. Wirtschaftlich betrachtet fließt das Entgelt ihm selbst zu; Verbindlichkeiten gegenüber Dritten werden nicht begründet. Der um Verständnis bemühte selbstständige Apotheker wird als Versicherungsnehmer der Leistungszusage entnehmen, dass ein Aufwendungsersatzanspruch gegenüber dem Versicherer nur für Aufwendungen in Betracht kommt, die ihm in Bezug auf das versicherte Risiko zur Erfüllung von Verpflichtungen aus berechtigten Ansprüchen Dritter erwachsen sind. Daran fehlt es gerade beim Bezug rezeptpflichtiger Fertigarzneimittel in der eigenen Apotheke, der sich faktisch als Privatentnahme darstellt. Der versicherte Apotheker entnimmt das zuvor beim Großhandel erworbene Medikament aufgrund der entsprechenden ärztlichen Verordnung. Nur soweit der Kläger für die in der eigenen Apotheke entnommenen Fertigarzneimittel Dritten gegenüber (d.h. dem Großhändler) Aufwendungen gehabt hat, liegt ein echtes Schuldverhältnis vor und kommt folglich eine Erstattungspflicht in Betracht. Diese hat sich somit auf den gezahlten Apothekeneinkaufspreis zu beschränken. Dass die Beklagte im Fall eines Bezugs der rezeptpflichtigen Fertigarzneimittel in einer Drittapotheke verpflichtet wäre, den Apothekenverkaufspreis zu erstatten, begründet keine Erstattungspflicht, wenn tatsächlich der Bezug in der eigenen Apotheke erfolgt ist. Denn der Ersatz hypothetischer Kosten ist mit dem Charakter der privaten Krankenversicherung als Passivenversicherung nicht vereinbar. Deren Leistungspflicht ist nach Grund und Höhe durch die konkrete Bedarfsdeckung begrenzt; erstattungsfähige Aufwendungen sind entstanden, wenn der Versicherungsnehmer als Folge des Versicherungsfalles Verbindlichkeiten gegenüber einem Leistungserbringer eingegangen ist. Diese Aufwendungen müssen tatsächlich zur Erfüllung von Verpflichtungen aus berechtigten Ansprüchen Dritter erwachsen sein; eine Erstattung rein hypothetischer Kosten, z.B. durch ersparte Aufwendungen infolge des Unterlassens eines Bezugs in einer Drittapotheke, ist nicht möglich (vgl. zum Ganzen Bach/Moser/Kalis, 5. Aufl. 2015, MB/KK § 1 Rn. 15 ff.; Brand/Schubach in: Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl. 2020, § 192 Rn. 18 f.; Boetius/Rogler/Schäfer/Weidensteiner, Rechtshandbuch Private Krankenversicherung, 2020, § 38 Rn. 88 ff.). 7. Die Rüge des Klägers, die Vorderrichterin habe zu Unrecht angenommen, dass einem Rückforderungsanspruch der Beklagten aus ungerechtfertigter Bereicherung für angeblich irrtümliche Zuvielzahlungen § 814 BGB nicht entgegensteht, geht fehl. Die berufliche Stellung des Klägers war der Beklagten sicherlich bekannt; sie hielt sich ihrem nicht widerlegten Vortrag zufolge aber irrtümlich für verpflichtet, die abgerechneten, in der eigenen Apotheke bezogenen Fertigarzneimittel zum Apothekenabgabepreis zu erstatten. Zu Recht weist die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf hin, dass das Bereicherungsrecht einen unbeachtlichen Motivirrtum nicht kennt. 8. Da die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, legt der Senat dem Kläger aus Kostengründen die Rücknahme des Rechtsmittels nahe. Im diesem Falle ermäßigen sich die für das Verfahren anfallenden Kosten von 4,0 auf 2,0 Gebühren (Nr. 1222 KV GKG).