1 ORs 2 Ss 1/23

Leitsatz: § 31a BtMG regelt nur einen Ausschnitt aus dem Anwendungsbereich des § 29 Abs. 5 BtMG, der sich nicht nur auf Ersttäter beschränkt, sondern auch bei Gelegenheitskonsumenten und - in Ausnahmefällen - bei Dauerkonsumenten in Betracht kommen kann; deshalb können nicht einerseits die Voraussetzungen des § 31a BtMG vorliegen, andererseits die des § 29 Abs. 5 BtMG hingegen nicht.(Rn.8) 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Amtsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 13.10.2022 im Strafausspruch aufgehoben; jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an eine andere Abteilung des Amtsgerichts zurückverwiesen. Das Amtsgericht Ludwigshafen am Rhein hat den Angeklagten mit Urteil vom 13.10.2022 wegen Besitzes von Betäubungsmitteln verwarnt und die Verurteilung einer Geldstrafe in Höhe von 10 Tagessätzen zu je 50 Euro vorbehalten. Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten, auf die Rüge materiellen Rechts gestützten Revision wendet sich die Staatsanwaltschaft gegen das Strafmaß. Das von der Generalstaatsanwaltschaft vertretene Rechtsmittel ist sowohl zu Ungunsten als auch zu Gunsten des Angeklagten (§ 301 StPO) begründet. I. Das Amtsgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte am 08.04.2021 in dem von ihm mitgeführten Rucksack einen Grinder aufbewahrte, in dem sich 0,8 g netto Marihuana befanden. Diesen Sachverhalt hat es rechtlich als Besitz von Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG gewürdigt. II. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat überwiegend Erfolg. 1. Die Revision ist wirksam auf das Strafmaß beschränkt. Zwar ist das Rechtsmittel nur mit einer ausdrücklichen Beschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch eingelegt, jedoch ist unter Berücksichtigung von Nr. 156 Abs. 2 RiStBV, wonach der Staatsanwalt seine Revision stets so rechtfertigen soll, dass klar ersichtlich ist, in welchen Ausführungen des angefochtenen Urteils er eine Rechtsverletzung erblickt und auf welche Gründe er seine Rechtsauffassung stützt, der Umfang des Anfechtungswillens durch Auslegung zu ermitteln (s. BGH, Urteile vom 11.06.2014 - 2 StR 90/14, BGHR StPO § 244 Abs. 1 Antrag 9 Rn. 7 f.; vom 18.12.2014 - 4 StR 468/14, NStZ-RR 2015, 88 f.; vom 12.08.2021 - 3 StR 474/20, juris Rn. 10, jeweils mwN). Nach dem insoweit maßgeblichen Sinn der Revisionsbegründung hat die Beschwerdeführerin zu erkennen gegeben, dass sie ausschließlich das Strafmaß angreift, nicht aber auch die unterbliebene Einziehungsentscheidung. 2. Der Strafausspruch hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Prüfung des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft hat einen Rechtsfehler zugunsten des Angeklagten bei der Entscheidung über die Verwarnung mit Strafvorbehalt gemäß § 59 StGB ergeben (siehe a)). Zudem erweist sich der gesamte Strafausspruch zulasten des Angeklagten als rechtsfehlerhaft (§ 301 StPO; siehe b)). Keinen Erfolg hat die Revision der Staatsanwaltschaft hingegen, soweit sie einen Rechtsfehler zugunsten des Angeklagten bei der Bemessung der Höhe der Geldstrafe geltend macht (siehe c)). a) Die Erwägungen des Amtsgerichts im Rahmen der Prüfung der Voraussetzungen des § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2, § 56 Abs. 1 Satz 2 StGB stehen im Widerspruch dazu, dass es nicht gemäß § 29 Abs. 5 BtMG von Strafe abgesehen hat. Die Ablehnung des § 29 Abs. 5 BtMG stützt es darauf, dass der Angeklagte einschlägig vorbestraft sei und die Tat während laufender Bewährung begangen habe. Das Vorliegen besonderer Umstände im Sinne des § 59 StGB begründet es aber maßgeblich mit dem Argument, dass eine Verfahrenseinstellung gemäß § 31a Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 BtMG wegen des Bagatellcharakters der Tat und insbesondere angesichts der geringen Menge zum Eigenverbrauch die „angemessene, sachgerechte, ökonomische, gar verfassungsrechtlich vor dem Hintergrund des Übermaßverbots zwingend erforderliche Reaktionsmöglichkeit [gewesen wäre], die jedoch mangels Zustimmungserklärung der Staatsanwaltschaft - die ungeachtet der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts [...] und der Hinweise des Justizministeriums des Landes Rheinland-Pfalz [...] eine Strafverfolgung und Verurteilung aus nicht ersichtlichen oder erklärlichen Gründen für notwendig erachtet [habe] - nicht gewählt werden konnte“. Dabei verkennt das Amtsgericht, dass die Verfahrenseinstellung gemäß § 31a BtMG im Vergleich zu § 29 Abs. 5 BtMG zusätzlich eine geringe Schuld des Täters und das Fehlen eines öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung erfordert (s. auch BVerfG, Beschluss vom 09.03.1994 - 2 BvL 43/92 u.a., NJW 1994, 1583; Patzak in Patzak/Volkmer/Fabricius, BtMG, 10. Aufl., § 31a Rn. 12; Wettley in BeckOK BtMG, 17. Ed., § 31a Rn. 9 f.). Da § 31a BtMG mithin nur einen Ausschnitt aus dem Anwendungsbereich des § 29 Abs. 5 BtMG regelt, der sich nicht nur auf Ersttäter beschränkt, sondern auch bei Gelegenheitskonsumenten und - in Ausnahmefällen - bei Dauerkonsumenten in Betracht kommen kann (Senat, Beschluss vom 13.01.2022 - 1 OLG 2 Ss 66/21, juris Rn. 15; BayObLG, Beschluss vom 02.03.2022 - 205 StRR 53/21, juris Rn. 5), können nicht einerseits die Voraussetzungen des § 31a BtMG vorliegen, andererseits die des § 29 Abs. 5 BtMG hingegen nicht. Die vorliegend bei der Prüfung des § 29 Abs. 5 BtMG angeführten Umstände hätten also auch in die Prüfung der Voraussetzungen des § 31a BtMG einfließen müssen. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Amtsgericht § 59 StGB nicht angewendet hätte, wenn es den Anwendungsbereich des § 31a BtMG nicht verkannt hätte. b) Der aufgezeigte Widerspruch in der Argumentation wirkt sich auch zulasten des Angeklagten aus. Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Amtsgericht ohne diesen § 29 Abs. 5 BtMG angewendet oder eine niedrigere Geldstrafe vorbehalten hätte, wenngleich beides mit Blick auf die Vorstrafe nicht naheliegend erscheint. c) Keinen Rechtsfehler zugunsten des Angeklagten weist hingegen die Bemessung der Geldstrafe auf. Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Er allein ist in der Lage, sich aufgrund der Hauptverhandlung einen umfassenden Eindruck von Tat und Täter zu verschaffen. Das Revisionsgericht kann nur dann eingreifen, wenn Rechtsfehler vorliegen, insbesondere wenn der Tatrichter von einem falschen Strafrahmen ausgegangen ist, seine Strafzumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind oder rechtlich anerkannte Strafzwecke außer Betracht geblieben sind oder wenn sich die Strafe von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, soweit nach oben oder nach unten inhaltlich löst, dass ein grobes Missverhältnis von Schuld und Strafe offenkundig ist. Die Höhe der vom Tatrichter für den jeweiligen Fall bestimmten Strafe kann vom Revisionsgericht anhand der im Urteil dargelegten Umstände nicht ohne weiteres nachgeprüft werden. Bei der Gewichtung der einzelnen Umstände spielen vielmehr die aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung und dem Eindruck von der Persönlichkeit des Angeklagten gewonnenen Momente eine Rolle, die sich einer exakten Richtigkeitskontrolle entziehen und schon deshalb eine volle Nachprüfung des Strafausspruchs durch das Revisionsgericht ausschließen. In Zweifelsfällen muss die Strafzumessung des Tatrichters bis zur Grenze des noch Vertretbaren hingenommen werden (st. Rspr., s. Senat, Urteil vom 07.06.1996 – 1 Ss 51/96, juris Rn. 4; BGH, Beschluss vom 10.04.1987 – GSSt 1/86, juris Rn. 17 f. = BGHSt 34, 345; Urteil vom 27.01.2015 – 1 StR 142/14, juris Rn. 24; Maier in MüKo-StGB, 4. Aufl., § 46 Rn. 386 jeweils mwN.). An diesem Maßstab gemessen erweisen sich die Ausführungen des Amtsgerichts nicht als durchgreifend rechtsfehlerhaft. Zwar nähert sich die Geldstrafe im Hinblick auf die einschlägige Vorstrafe wegen Anbaus sowie Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und den Umstand, dass der Angeklagte die Tat während laufender Bewährung begangen hat, durchaus der unteren Grenze des noch Vertretbaren an. Der Senat kann aber ausschließen, dass die Grenze des tatrichterlichen Ermessens unterschritten ist. Weder bei der Bestimmung des Strafrahmens, noch bei der konkreten Strafzumessung sind dem Tatgericht Wertungsfehler unterlaufen. Die Ausführungen des Tatgerichts sind weder lückenhaft noch unvollständig noch in sonstiger Weise rechtsfehlerhaft. Die bestimmenden Umstände sind aufgeführt und in vertretbarer Weise abgewogen, ohne dass dabei rechtlich anerkannte Strafzwecke außer Betracht geblieben sind. Auch insgesamt ist die Strafe aufgrund der konkreten Tatumstände nicht dergestalt unvertretbar milde, dass hierdurch die Grundsätze gerechten Schuldausgleichs nicht mehr eingehalten werden. Insbesondere die Bezeichnung der Tat als „absolute Bagatellkriminalität im untersten Bereich“ begegnet vorliegend keinen rechtlichen Bedenken. Das Amtsgericht begründet diese Bewertung mit Blick auf die konkreten Tatumstände und würdigt, dass der Angeklagte eine geringe Menge einer sogenannten „weichen“ Droge zum Eigenkonsum besessen hat. Es geht insoweit zu Recht davon aus, dass es sich bei der vorliegenden Betäubungsmittelmenge um eine geringe Menge im Sinne des § 29 Abs. 5 BtMG handelt. Insoweit bedurfte es auch keiner näheren Feststellungen zum Wirkstoffgehalt. Eine geringe Menge im Sinne dieser Vorschrift liegt bei einer Gewichtsmenge von bis zu 6 g Cannabisgemisch vor, da sich unter Zugrundelegung einer äußerst schlechten Wirkstoffkonzentration von 0,8 % aus 6 g Haschisch noch drei Konsumeinheiten gewinnen lassen (s. Saarländisches OLG, Beschluss vom 29.01.2019 - Ss 114/18 [64/18], juris Rn. 12 mwN). Dieser Grenzwert ist bei den sichergestellten 0,8 g Marihuana vorliegend deutlich unterschritten. Darüber hinaus nimmt das Amtsgericht rechtsfehlerfrei das Nachtatverhalten des geständigen und einsichtigen Angeklagten in den Blick. Es verkennt auch nicht, dass der Angeklagte bereits einschlägig vorbestraft ist. Der Senat kann ausschließen, dass das Amtsgericht diese Vorstrafe nicht hinreichend gewichtet hat, obwohl der Angeklagte einen Verbrechenstatbestand verwirklicht hatte. Denn im Hinblick auf die Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten muss das Gericht damals von minder schweren Fällen des § 29a Abs. 2 BtMG ausgegangen sein, die zudem am unteren Rand des eröffneten Strafrahmens gewichtet wurden. 3. Das Urteil ist daher im Strafausspruch aufzuheben. Die insoweit zugrunde liegenden Feststellungen sind von dem aufgezeigten Wertungsfehler nicht betroffen und können bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Durch die Entscheidung des Revisionsgerichts ist das neue Tatgericht nicht gebunden, soweit es darüber zu entscheiden hat, ob es gemäß § 29 Abs. 5 BtMG von Strafe absieht, eine Geldstrafe verhängt oder eine Verwarnung mit Strafvorbehalt gemäß § 59 StGB ausspricht. Bei der Bemessung der Geldstrafe hingegen wird das neue Tatgericht bei seiner Entscheidung das Verschlechterungsverbot gemäß § 358 StPO zu beachten haben, weil diese nur aufgrund eines Rechtsfehlers zulasten des Angeklagten aufgehoben ist (BGH, Urteil vom 03.03.1959 - 5 StR 4/59, NJW 1959, 950; Paul in KK-StPO, 9. Aufl., § 301 Rn. 1 mwN). Die Verurteilung zu einer höheren Geldstrafe oder zu einer Freiheitsstrafe ist deshalb ausgeschlossen.