1 OLG 2 Ss 81/17

Leitsatz: 1. Es kommt für die Anwendung von Art. 316h S. 2 EGStGB nur darauf an, ob vor dem Stichtag eine Entscheidung ergangen ist, welche die Anordnung von Verfall oder Verfall von Wertersatz erlaubt hätte. Ob die angegriffene Entscheidung einen Ausspruch über den Verfall tatsächlich enthält, ist dagegen unerheblich.(Rn.7) 2. Das Verschlechterungsverbot für die Anordnung vermögensabschöpfender Maßnahmen gilt jedenfalls dann unverändert, wenn die rechtlichen Voraussetzungen für die Anordnung des Verfalls (von Wertersatz) im Zeitpunkt des Erlasses der vom Angeklagten angegriffenen Entscheidung nicht vorgelegen haben.(Rn.12) Die Sache wird gemäß § 121 Abs. 2 Ziff. 1, Abs. 1 Ziff. 1 lit.b GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung folgender Rechtsfrage vorgelegt: Hat das Berufungsgericht nach Art. 316h S. 1 und 2 EGStGB die Vorschriften des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I S. 872) anzuwenden, wenn die angefochtene Entscheidung vor dem 1. Juli 2017 ergangen ist und darin Verfall/Verfall von Wertersatz nicht angeordnet worden ist? Falls diese Frage zu bejahen ist, wird folgende weitere Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt: Steht § 331 StPO einer Anordnung der Einziehung von Taterträgen (§ 73 Abs. 1 StGB in der ab 1. Juli 2017 geltenden Fassung) in einem auf das Rechtsmittel des Angeklagten ergehenden Berufungsurteil entgegen, wenn im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung die rechtlichen Voraussetzungen für die Anordnung von Verfall oder Verfall von Wertersatz noch nicht vorgelegen haben? I. Das Amtsgericht Ludwigshafen am Rhein hat den Angeklagten mit Urteil vom 2. Mai 2017 des Betruges in acht Fällen schuldig gesprochen und gegen ihn eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verhängt. Seine durch Schriftsatz des Verteidigers vom 2. Mai 2017 (beim Amtsgericht eingegangen am 4. Mai 2017) eingelegte Berufung hat der Angeklagte in der Berufungshauptverhandlung auf den Rechtsfolgeausspruch beschränkt. Das Landgericht Frankenthal (Pfalz) hat mit Berufungsurteil vom 10. Oktober 2017 die Gesamtfreiheitsstrafe auf ein Jahr und zehn Monate ermäßigt und das Rechtsmittel im Übrigen verworfen. Daneben hat es die Einziehung des Wertes des Erlangten in Höhe von 1.846,65 EUR angeordnet. Gegen das Berufungsurteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Sachrüge gestützten Revision. II. Der Senat beabsichtigt, das Rechtsmittel auf den Antrag der Generalstaatsanwaltschaft gem. § 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen, soweit es sich gegen den Strafausspruch richtet. Die vom Berufungsgericht auf § 73 Abs. 1 StGB in der ab 1. Juli 2017 geltenden Fassung (nachfolgend: StGB n.F.) gestützte Einziehungsentscheidung erachtet der Senat jedoch als rechtsfehlerhaft. Denn nach Auffassung des Senats waren auch im Berufungsverfahren weiterhin die Vorschriften der §§ 73 ff. StGB in der bis zum 30. Juni 2017 geltenden Fassung (nachfolgend: StGB a.F.) in Anwendung zu bringen. Er beabsichtigt deshalb - entsprechend dem Antrag der Generalstaatsanwaltschaft aus der Antragschrift vom 8. Januar 2018 – das Berufungsurteil insoweit gem. § 349 Abs. 4 StPO aufzuheben und in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO den Ausspruch über die Einziehung entfallen zu lassen. Hieran sieht er sich durch den Beschluss des Kammergerichts vom 1. Dezember 2017 (Az.: (5) 161 Ss 148/17 (69/17)) gehindert. Der Senat würde bei der beabsichtigten Entscheidung von einer dort tragend gewordenen Rechtsansicht des Kammergerichts abweichen, weshalb die Sache gem. § 121 Abs. 2 Ziff. 1, Abs. 1 Ziff. 1 lit. b GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorzulegen ist. 1. Mit dem Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I 872) hat der Gesetzgeber das Recht der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung einer umfassenden Neuregelung zugeführt. Die Vorschriften sind zum 1. Juli 2017 in Kraft getreten. Mit dem – erst durch den Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz in das Gesetzgebungsverfahren eingebrachten, vgl. BT-Drs. 18/11640, S. 21 – Art. 316h EGStGB hat der Gesetzgeber eine Stichtagsregelung geschaffen. Danach sind abweichend von § 2 Abs. 5 StGB grundsätzlich die §§ 73 bis 73c, 75 Abs. 1 und 3 sowie die §§ 73d, 73e, 76, 76a, 76b und 78 Abs. 1 S. 2 StGB n.F. auch dann anzuwenden, wenn die Tat vor dem Inkrafttreten der Neuregelung begangen worden ist (Art. 316h S. 1 EGStGB). Eine Ausnahme hiervon gilt lediglich für Verfahren, in denen bis zum 1. Juli 2017 bereits eine Entscheidung über die Anordnung des Verfalls oder des Verfalls von Wertersatz ergangen war (Art. 316h S. 2 EGStGB). War danach in einem vor dem Stichtag ergangenen erstinstanzlichen Urteil eine Anordnung über den Verfall oder den Verfall von Wertersatz getroffen, ist auch im Rechtsmittelverfahren das zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung geltend gewesene Recht anzuwenden (vgl. BGH, Urteil vom 05.09.2017 – 1 StR 677/16, NStZ-RR 2017, 342, 343). Fraglich ist aber, ob Art. 316h S. 2 EGStGB auch dann Anwendung findet, wenn das vor dem 1. Juli 2017 ergangenen Urteil – wie hier - keine Ausführungen zur Anordnung des Verfalls oder des Verfalls von Wertersatz enthält. a) Das Kammergericht hat in der oben genannten Entscheidung die Auffassung vertreten, dass § 316h S. 1 StGB auch dann Anwendung findet, wenn das Rechtsmittelverfahren ein vor dem 1. Juli 2017 ergangenes Urteil betrifft, in dem der Verfall oder der Verfall von Wertersatz nicht angeordnet worden waren. Einem solchen Verständnis der Übergangsvorschrift stehe nach Auffassung des Kammergerichts insbesondere das Rückwirkungsverbot nicht entgegen, weil der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung weder Strafcharakter noch strafähnliche Wirkungen zukämen. Diese Rechtsansicht ist auch tragend geworden. Denn wären vom Berufungsgericht in dem vom Kammergericht entschiedenen Fall die §§ 73 ff. StGB a.F. anzuwenden gewesen, wäre die Revision des dortigen Beschwerdeführers schon mit Blick auf das dann zu beachtende Verschlechterungsverbot (vgl. betreffend die Revision: BGH, Beschluss vom 17.09.2013 – 5 StR 258/13, NStZ 2014, 32, 33) insoweit begründet gewesen. Wie das Kammergericht am Ende seiner Entscheidung selbst feststellt, lagen die Voraussetzungen einer strafrechtlichen Vermögensabschöpfung nach den §§ 73 ff. StGB a.F. zudem auch gar nicht vor. Das Kammergericht wäre daher an einer umfänglichen Verwerfung des Rechtsmittels gehindert gewesen. b) Der Senat will sich diesem Verständnis von Art. 316h S. 2 EGStGB nicht anschließen. Soweit er in seinem Beschluss vom 6. November 2017 (1 OLG 2 Ss 65/17) die Anwendung des neuen Rechts auf die hier gegeben Fallgestaltung angenommen hat, hält er an dieser Rechtsansicht nicht länger fest. Nach Auffassung des Senats kommt es für die Anwendung von Art. 316h S. 2 EGStGB nur darauf an, ob vor dem Stichtag eine Entscheidung ergangen ist, welche die Anordnung von Verfall oder Verfall von Wertersatz erlaubt hätte. Ob die angegriffene Entscheidung einen Ausspruch über den Verfall tatsächlich enthält, ist dagegen unerheblich (so auch LG Kaiserslautern, Urteil vom 20.09.2017 – 7 KLs 6052 Js 8343/16 (3), juris Rn. 50). Hierfür sprechen nach Ansicht des Senats sowohl eine Auslegung des Wortlauts als auch Sinn und Zweck des Gesetzes. aa) Art. 316h S. 2 EGStGB knüpft die Nichtanwendung der geänderten Vorschriften lediglich daran an, dass eine "Entscheidung über die Anordnung des Verfalls oder des Verfalls von Wertersatz" ergangen ist. Einen bestimmten Entscheidungsinhalt setzt die Bestimmung hingegen nicht voraus. Der Begriff "Entscheidung" legt vielmehr nahe, dass sowohl eine positive, als auch eine negative Entschließung über die Anordnung von Verfall oder Verfall von Wertersatz zur Anwendung des alten Rechts führt. Dieses Verständnis entspricht den Motiven des Gesetzgebers. Nach der Entwurfsbegründung (BT-Drs. 18/11640, S. 84) soll das geänderte Recht in laufenden Verfahren nur dann anzuwenden sein, wenn bei dessen Inkrafttreten noch keine erstinstanzliche Entscheidung über die Anordnung oder Nichtanordnung (Unterstr. d. d. Senat) des Verfalls oder Wertersatzverfalls getroffen worden war. bb) Diese Auslegung entspricht zudem dem vom Gesetzgeber zugrunde gelegten Zweck der Übergangsvorschrift. Die Einführung einer Stichtagsregelung (Art. 316h S. 1 EGStGB) soll die Strafrechtspraxis von der unter Umständen komplizierten Frage entbinden, welches Recht im Einzelfall als das mildere anzuwenden ist. Zudem soll ein jahrelanges Nebeneinander von altem und neuem Recht vermieden werden. Die Stichtagsregelung soll aber gerade nicht dazu führen, dass eine nach Maßgabe des alten Rechts ergangene erstinstanzliche Entscheidung allein wegen der Gesetzesänderung aufgehoben werden muss (BT-Drs. 18/11640 S. 84). Hiermit ist die vom Kammergericht vertretene Rechtsansicht nicht vereinbar. Denn sie hat zur Konsequenz, dass Urteile aufgrund der Neuregelung aufzuheben wären, in denen - nach der bei Erlass geltenden Rechtslage - zu Recht von der Anordnung des Verfalls oder Verfalls von Wertersatz abgesehen worden war. 2. Das Kammergericht hat seinem Beschluss vom 1. Dezember 2017 zudem tragend die Rechtsauffassung zugrunde gelegt, dass § 331 StPO hinsichtlich der Einziehung von Taterträgen (§ 73 StGB n.F.) nicht gilt. Sofern der vorliegenden Fallgestaltung die nunmehr geltenden Vorschriften der §§ 73 ff. StGB n.F. zugrunde zu legen sind, will der Senat auch von dieser Rechtsauffassung des Kammergerichts abweichen. Er ist der Ansicht, dass das Verschlechterungsverbot für die Anordnung vermögensabschöpfender Maßnahmen jedenfalls dann unverändert gilt, wenn die rechtlichen Voraussetzungen für die Anordnung des Verfalls (von Wertersatz) im Zeitpunkt des Erlasses der vom Angeklagten angegriffenen Entscheidung nicht vorgelegen haben. a) Bei dem Verfall (§ 73 StGB a.F.) handelt es sich um eine Rechtsfolge der Tat im Sinne der §§ 331 Abs. 1, 358 Abs. 2 StPO. Entscheidungen hierüber nehmen daher grundsätzlich an dem Verschlechterungsverbot teil (vgl. BGH, Beschluss vom 17.09. 2013 – 5 StR 258/13, NStZ 2014, 32, 33; Beschluss vom 28.04.2015 – 3 StR 101/15, juris Rn. 2; OLG Hamm, Beschluss vom 08.10.2007 – 3 Ws 560/07, juris Rn. 17; Quentin in MünchKomm-StPO, 1. Aufl., § 331, Rn. 56; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl., § 331 Rn. 21). b) Die Änderungen, welche die vermögensabschöpfenden Maßnahmen durch das Gesetz vom 13. April 2017 erfahren haben, hat hieran nichts geändert. Auch die Einziehung von Taterträgen ist eine "Rechtsfolge der Tat", die nach Auffassung des Senats am Verschlechterungsverbot grundsätzlich teilnimmt (so auch Wiedner in BeckOK-StPO, 28. Ed. 1.7.2017, StPO § 358 Rn. 36). Das Verschlechterungsverbot reicht zwar nur soweit, als die Rechtskraft bei Nichtanfechtung des Urteils einer neuen Verurteilung nicht entgegenstehen würde. In dem Umfang, in dem der Angeklagte in einem späteren Verfahren eine erneute Aburteilung fürchten muss, ist er im anhängigen Verfahren durch das Verschlechterungsverbot nicht geschützt (Gössel in LR-StPO, 26. Aufl., § 331 Rn. 13; Paul in KK-StPO, 7. Aufl., § 331 Rn. 6). Die erweiterten Möglichkeiten der selbstständigen Einziehung (§ 76a Abs. 1 S. 1 und 2 StGB) führen jedenfalls in der hier gegebenen Fallgestaltung aber nicht dazu, dass die Nichtanordnung des Verfalls von der Rechtskraft der erstinstanzlichen Entscheidung – und damit vom Verschlechterungsverbot – nicht mehr erfasst ist. aa) § 76a Abs. 1 StGB n.F. erweitert das Instrument der selbstständigen Einziehung auf Fallgestaltungen, in denen der Strafverfolgung eines bestimmten Täters rechtliche Hinderungsgründe entgegenstehen. Nach den Motiven des Gesetzgebers soll die selbstständige Einziehung damit nunmehr auch dann zulässig sein, wenn der Verfolgung oder der Verurteilung des Einziehungsadressaten wegen der Anknüpfungstat das rechtliche Hindernis des Strafklageverbrauchs entgegensteht. Dies soll unter Gerechtigkeitsgesichtspunkten allerdings auf Fälle beschränkt bleiben, in denen sich das Gericht in der bereits rechtskräftig gewordenen Entscheidung der Möglichkeit der Einziehung überhaupt nicht bewusst gewesen war oder in denen es (konkludent oder ausdrücklich) von einer Entscheidung insoweit abgesehen hatte. Hat ein Gericht die Einziehung demgegenüber bereits früher unanfechtbar abgelehnt, etwa weil es die rechtlichen Voraussetzungen der Maßnahme verkannt hat, so soll diese Entscheidung im Sinne des Rechtsfriedens nicht nachträglich korrigiert werden (vgl. zu allem: BT-Drs. 18/9525 S. 72). Dementsprechend enthält § 76a Abs. 1 S. 3 StGB n.F. die Bestimmung, dass die Einziehung nicht angeordnet werden kann, wenn bereits rechtskräftig über sie entschieden worden ist. bb) Eine nachträgliche Vermögensabschöpfung in Form einer selbständigen Einziehung nach § 76 a Abs. 1 StGB kommt daher allenfalls in Betracht, wenn die Einziehungsentscheidung vom Gericht übersehen oder vergessen worden ist. Denn § 76a Abs. 1 StGB n.F. ist kein Instrument, eine bewusst getroffene – wenn auch ggfs. rechtsfehlerhafte – gerichtliche Ablehnung der Einziehung zu korrigieren. Lehnt das Tatgericht die Anordnung einer solchen Maßnahme ab, ist diese Entscheidung nicht in die Urteilsformel aufzunehmen. In einem solchen Fall können regelmäßig allenfalls das Protokoll oder die Urteilsgründe Hinweise darauf geben, ob die Nichtanordnung auf einer rechtlichen Prüfung und bewussten Entscheidung fußt oder ob das Gericht vermögensabschöpfende Maßnahmen – rechtsfehlerhaft – überhaupt nicht in den Blick genommen hatte (Köhler/Burkard, Die Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung, NStZ 2017, 665, 671 mit Fn. 58). cc) Das Amtsgericht hat die zum Zeitpunkt seiner Entscheidung maßgeblichen Vorschriften des Verfalls/Verfalls von Wertersatz ersichtlich weder übersehen noch vergessen. Es war aufgrund der Bestimmung des § 73 Abs. 1 S. 2 StGB a.F. vielmehr aus Rechtsgründen gehindert, den Verfall des vom Angeklagten durch die verfahrensgegenständlichen Betrugshandlungen Erlangten anzuordnen. Weil die Anordnung des Verfalls somit fern lag, war das Amtsgericht auch nicht gehalten, dies in den Urteilsgründen näher zu begründen (vgl. Kucken in KK-StPO, 7. Aufl., § 267 StPO Rn. 36). Die Nichtanordnung des Verfalls durch das Amtsgericht stellt eine „Entscheidung“ i.S.d. § 76a Abs. 1 S. 3 StGB n.F. dar, die bei Rechtskrafteintritt einer selbstständigen Einziehung im Nachverfahren entgegenstünde. Der Angeklagte hätte nach Eintritt der Rechtskraft nicht zu besorgen, dass in einem späteren Verfahren eine ihm nachteilige Entscheidung über die Anordnung des Verfalls (von Wertersatz) bzw. der Einziehung von Taterträgen erfolgen kann. Die Bindungswirkung der Rechtskraft der amtsgerichtlichen Entscheidung würde sich daher auch auf die Entscheidung über die Nichtanordnung des Verfalls erstrecken. Diese nimmt somit an den Rechtswirkungen des Verschlechterungsverbots teil. III. Die Sache ist daher gemäß § 121 Abs. 2 Ziff. 1, Abs. 1 Ziff. 1 lit. b GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung der in der Beschlussformel formulierten Frage(n) vorzulegen.