5 U 773/17

Leitsatz: 1. Wiedereinsetzung ist dann zu gewähren, wenn der Antragsteller auf der Grundlage einer aus sich heraus verständlichen, geschlossenen Schilderung der tatsächlichen Abläufe bis zur rechtzeitigen Aufgabe des in Verlust geratenen Schriftstücks zur Post glaubhaft macht, dass der Verlust mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht im Verantwortungsbereich seines Prozessbevollmächtigten eingetreten ist.(Rn.11) 2. Dabei kann der Verfahrensbeteiligte den Verlust des Schriftstücks auf dem Postweg regelmäßig nicht anders glaubhaft machen als durch die Glaubhaftmachung der rechtzeitigen Aufgabe des Schriftstücks zur Post, die als letztes Stück des Übermittlungsgeschehens noch seiner Wahrnehmung unterliegt (BGH, 10. September 2015, III ZB 56/14).(Rn.12) 1. Der Antrag des Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Berufungsbegründung vom 23.03.2018 wird zurückgewiesen. 2. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Gera vom 22.11.2017, Aktenzeichen 3 O 919/15, wird verworfen. 3. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 4.288,52 € festgesetzt. i. Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts Gera vom 22.11.2017 Bezug genommen, mit dem der Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt wurde, an den Kläger 4.288,52 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 5.425,38 € seit dem 12.06.2015 bis 07.10.2015 und aus 4.288,52 € seit dem 08.10.2015. zu zahlen. Gegen dieses seinem Prozessbevollmächtigten am 27.11.2017 zugestellte Urteil hat der Beklagte mit am 14.12.2017 beim Thüringer Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Am 29.01.2018, einem Montag, beantragte der Prozessbevollmächtigten des Beklagten die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis einschließlich 27.02.2018, die mit Verfügung der Senatsvorsitzenden vom 30.01.2018 (Bd. II, Bl. 227 d.A.) antragsgemäß gewährt wurde. Eine Berufungsbegründung ist innerhalb der verlängerten Frist zur Berufungsbegründung und auch danach nicht beim Thüringer Oberlandesgericht eingegangen. Mit Verfügung der stellvertretenden Senatsvorsitzenden vom 07.03.2018, dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten zugestellt am 12.03.2018, wurde dieser darauf hingewiesen, dass eine Berufungsbegründung nicht fristgerecht eingegangen war und die Berufung deswegen unzulässig sei. Mit am 23.03.2018 beim Thüringer Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz beantragt der Beklagte, ihm Wiedereinsetzung in die am 27.02.2018 abgelaufene Berufungsbegründungsfrist zu bewilligen. Zur Begründung trägt er unter anwaltlicher Versicherung und Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung der Rechtsanwaltsfachangestellten H. vor, er habe die Frist ohne sein Verschulden versäumt. Er behauptet, sein Prozessbevollmächtigter, Rechtsanwalt S. persönlich habe den Briefumschlag mit der Berufungsbegründungsschrift am 21.02.2018 in den sich unmittelbar neben der Kanzlei befindlichen Briefkasten der Deutschen Post AG eingeworfen. Zum Feierabend habe er die sich in der Postausgangsschale in der Kanzlei befindenden Umschläge entnommen und in den Briefkasten eingeworfen. Der Briefumschlag mit der Berufungsbegründung, der aufgrund seiner Größe im DIN-A4-Format hervorgestochen habe, sei mit einer Briefmarke im Wert von 1,45 € versehen gewesen. Der Schriftsatz sei am 21.02.2018 fertig gestellt, korrigiert und zur Unterschrift in die entsprechende Postausgangsmappe eingelegt worden. Der Unterzeichner habe den Schriftsatz unterschrieben und zur Ausfertigung an die Rechtsanwaltsfachangestellte H. übergeben. Diese habe das unterschriebene Original, die beglaubigte Abschrift sowie die Abschrift in den Umschlag gesteckt, frankiert und in die Postausgangsschale gelegt. Der Prozessbevollmächtigte des Beklagten habe dann, wie jeden Tag so gehandhabt, beim Verlassen der Kanzlei die Post mitgenommen und auf dem Weg zum Parkplatz in den seitlich neben dem Gebäude befindlichen Briefkasten eingesteckt. Zugleich ist ebenfalls am 23.03.2018 zunächst per Fax, sodann am 26.03.2018 im Original, eine Berufungsbegründungsschrift eingegangen, mit der der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage in vollem Umfang weiter verfolgt. Auf den Schriftsatz vom 23.03.2018 (Bd. II, Bl. 243 d.A.) wird Bezug genommen. Der Kläger ist der beantragten Wiedereinsetzung entgegengetreten. II. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Gera vom 22.11.2017 ist nach § 522 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen. Das Urteil wurde dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten am 27.11.2017 zugestellt. Damit lief die Berufungsbegründungsfrist, die gemäß § 520 Abs. 2 Satz 1 ZPO zwei Monate beträgt und deren Lauf mit Zustellung des Urteils beginnt, an sich bis 29.01.2018, einem Montag (§ 222 Abs. 2 ZPO). Nach Eingang eines Fristverlängerungsantrags am 29.01.2018 wurde mit Verfügung der Senatsvorsitzenden vom 30.01.2018 die Berufungsbegründungsfrist bis 27.02.2018 verlängert. Innerhalb dieser verlängerten Frist zur Berufungsbegründung und bis zum Eingang des Wiedereinsetzungsgesuchs am 23.03.2018 ist eine Berufungsbegründung in diesem Verfahren beim Thüringer Oberlandesgericht nicht eingegangen. Das Wiedereinsetzungsgesuch des Beklagten ist gemäß §§ 233 Satz 1, 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO zwar zulässig, insbesondere seinerseits fristgemäß binnen einem Monat nach Zustellung des Hinweises der stellvertretenden Senatsvorsitzenden bei Gericht eingegangen. Es ist jedoch nicht begründet. Der Beklagte hat die Berufungsbegründungsfrist nicht unverschuldet versäumt, da diese auf einem Verschulden seiner Prozessbevollmächtigten beruht, welches er sich nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muss. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat ein Rechtsanwalt durch organisatorische Vorkehrungen sicherzustellen, dass ein fristgebundener Schriftsatz rechtzeitig gefertigt wird und innerhalb der laufenden Frist beim zuständigen Gericht eingeht. Zu einer wirksamen Ausgangskontrolle gehört dabei die Anordnung des Rechtsanwalts, dass die Erledigung von fristgebundenen Sachen am Abend eines jeden Arbeitstages durch eine dazu beauftragte Bürokraft anhand des Fristenkalenders nochmals selbständig überprüft wird, um einerseits durch Abgleich mit dem Fristenkalender zu überprüfen, ob sich aus den Eintragungen im Fristenkalender noch unerledigt gebliebene Fristsachen ergeben, und um andererseits festzustellen, ob möglicherweise in einer unter Verstoß gegen die zu treffenden organisatorischen Vorkehrungen fehlerhaft als erledigt vermerkten Fristsache die fristwahrende Handlung gleichwohl noch aussteht. Dabei ist - etwa anhand der in der Ausgangspost befindlichen Schriftstücke, der Akten oder eines zu dieser Kontrolle geführten Postausgangsbuchs - auch zu prüfen, ob die im Fristenkalender als erledigt gekennzeichneten Schriftsätze tatsächlich abgesandt worden sind oder zuverlässig zur Absendung kommen werden (BGH, Beschl. v. 25.04.2017 - XI ZB 18/16, zit. bei juris; v. 4.11.2011, WM 2014, S. 2388; v. 27.11.2013 - III ZB 46/13, zit. bei juris, jeweils mwN). Dazu, ob in seiner Kanzlei derartige organisatorische Vorkehrungen getroffen wurden, enthält der Vortrag des Beklagten zum Wiedereinsetzungsantrag nichts. Dies würde allerdings der Gewährung von Wiedereinsetzung in den vorigen Stand noch nicht entgegen stehen. Denn auf die organisatorische Sicherstellung einer wirksamen Ausgangskontrolle im Büro des Prozessbevollmächtigten des Beklagten kommt es nicht an, wenn glaubhaft gemacht worden wäre, dass die Berufungsbegründungsschrift tatsächlich am Abend des 21. Februar 2018 durch Einwurf in den Postbriefkasten versendet worden ist; denn eine Verzögerung oder einen Verlust im Bereich der Post, mit der nicht zu rechnen gewesen wäre, müssten sich der Beklagte und sein Prozessbevollmächtigter nicht zurechnen lassen (BGH, Beschl. v. 11.07.2017 - VIII ZB 20/17, zit. bei juris; Beschl. v. 27.11.2013 - III ZB 46/13, zit. bei juris). Denn Wiedereinsetzung ist dann zu gewähren, wenn der Antragsteller auf der Grundlage einer aus sich heraus verständlichen, geschlossenen Schilderung der tatsächlichen Abläufe bis zur rechtzeitigen Aufgabe des in Verlust geratenen Schriftstücks zur Post glaubhaft macht, dass der Verlust mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht im Verantwortungsbereich seines Prozessbevollmächtigten eingetreten ist. Dabei kann der Verfahrensbeteiligte den Verlust des Schriftstücks auf dem Postweg regelmäßig nicht anders glaubhaft machen als durch die Glaubhaftmachung der rechtzeitigen Aufgabe des Schriftstücks zur Post, die als letztes Stück des Übermittlungsgeschehens noch seiner Wahrnehmung unterliegt (BGH, Beschl. v. 10.09.2015 - III ZB 56/14, zit. bei juris). Diese Glaubhaftmachung ist dem Beklagten jedoch aufgrund der anwaltlichen Versicherung seines Prozessbevollmächtigten sowie der vorgelegten eidesstattlichen Versicherung der Kanzleiangestellten H. nicht gelungen. Denn die Darstellung des Beklagten enthält zwei Lücken, die mögliche Fehler innerhalb seines Verantwortungsbereichs bei der Aufgabe der Berufungsbegründung zur Post begründen können. Zum einen behauptet der Beklagte zwar, die Kanzleiangestellte seines Prozessbevollmächtigten H. habe die Berufungsbegründungsschrift nach Unterschrift des Schriftsatzes durch Rechtsanwalt S. von diesem zur Ausfertigung erhalten. Sie habe das unterschriebene Original, die beglaubigte Abschrift sowie die Abschrift in in einen Umschlag gesteckt, frankiert und in die Postausgangsschale gelegt, aus der sie dann zum Feierabend der Prozessbevollmächtigte des Beklagten entnommen habe. In ihrer eidesstattlichen Versicherung hat die Kanzleiangestellte H. diesen Vorgang dahingehend bestätigt, dass sie nach Korrektur durch Rechtsanwalt S. die verfügten Änderungen in die Berufungsbegründung eingearbeitet habe, anschließend das Schreiben ausgefertigt und das Original, eine beglaubigte und eine einfache Abschrift zur Unterschriftsleistung in die Postausgangsmappe gelegt habe. Nach Rücklauf der Postmappe habe sie geprüft, dass die Unterschriften an den entsprechenden Stellen vorhanden gewesen seien und die Berufungsbegründungsschrift in einen großen Umschlag mit Sichtfenster gesteckt sowie anschließend mit einer Marke der Deutschen Post AG im Wert von 1,45 € beklebt. Diesen Umschlag habe sie wie die andere Post in die Postausgangsschale gelegt, die am nächsten Morgen leer gewesen sei. Dieser glaubhaft gemachte Geschehensablauf lässt eine naheliegende Fehlerquelle bei der Postfertigmachung des Schriftsatzes erkennen. Weder das Wiedereinsetzungsgesuch selbst noch die eidesstattliche Versicherung äußern sich dazu, dass und wie die Adressierung des Schriftsatzes überprüft worden wäre, genauer die Sichtbarkeit der Anschrift im Sichtfenster. Es ist ohne Weiteres vorstellbar, dass die Angestellte H. die Schriftstücke verkehrt in den Umschlag gesteckt hat, so dass die Adresse des Gerichts im Sichtfenster nicht zu sehen war. Dazu, dass sie den Umschlag daraufhin überprüft oder sonst wahrgenommen hätte, dass der Umschlag ordnungsgemäß nach außen sichtbar adressiert gewesen sei, enthält die eidesstattliche Versicherung nichts. Auch die anwaltlich versicherte Darstellung des Geschehensablaufs durch Rechtsanwalt S. enthält nichts dazu, dass nach seiner eigenen Wahrnehmung der Umschlag mit der Berufungsbegründung ordnungsgemäß adressiert war. Ein derartiges Versehen ist auch keine nur theoretische Möglichkeit, die zu vernachlässigen wäre und der Annahme einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit einer ordnungsgemäßen Aufgabe zur Post nicht entgegenstünde, sondern kommt nach der Lebenserfahrung durchaus vor, erst recht, wenn - wie in Rechtsanwaltskanzleien üblich - zahlreiche Schriftstücke postfertig zu machen sind. Damit wäre auch ohne weiteres erklärbar, dass die am 21.02.2018 gefertigte Berufungsbegründung nicht etwa mit Verzögerung beim Thüringer Oberlandesgericht eingegangen ist, sondern gar nicht. Unabhängig davon ergibt sich aber nach der Schilderung des Beklagten eine weitere, nicht fernliegende Unsicherheit im Geschehensablauf, die der Annahme einer mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erfolgten Aufgabe zur Post entgegensteht. Der Prozessbevollmächtigte des Beklagten versichert zwar anwaltlich, er habe den Briefumschlag mit der Berufungsbegründungsschrift am Abend des 21.02.2018 in den Postbriefkasten eingeworfen. Dass sich in dem in den Briefkasten eingeworfenen Umschlag tatsächlich die Berufungsbegründungsschrift im vorliegenden Rechtsstreit befand, war aber nicht Gegenstand seiner eigenen Wahrnehmung. Vielmehr hat er dies, nach seiner eigenen Schilderung, lediglich daraus geschlossen, dass der Briefumschlag mit der Berufungsbegründung aufgrund seiner Größe herausstach. Damit korrespondiert die Darstellung in der eidesstattlichen Versicherung der Kanzleiangestellten H., sie habe das Original sowie die Abschriften der Berufungsbegründung in einen großen Umschlag gesteckt und diesen wie die andere Post in die Postausgangsschale gelegt. Allerdings ergibt sich aus der eidesstattlichen Versicherung der Mitarbeiterin H. nicht, dass sich bei der von ihr versandfertig gemachten und in die Postausgangsschale gelegten Post nur ein großer Umschlag befunden hat. Die Schlussfolgerung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten, der von ihm in den Briefkasten eingeworfene Umschlag habe die Berufungsbegründung im vorliegenden Rechtsstreit enthalten, ist allerdings nur dann plausibel, wenn sich in der gesamten Post nur ein derartiger Umschlag befunden haben sollte. Auch insofern müsste die Darstellung lückenlos sein. Das ist sie aber nicht. Da sich aus der vorgelegten eidesstattlichen Versicherung nicht ergibt, dass von der Kanzleiangestellten H. nur ein einziger Umschlag im Format Din-A-4 versandfertig und in die Postausgangsschale gelegt wurde, folgt aus der Tatsache, dass der Prozessbevollmächtigte des Beklagten einen solchen Umschlag in den Postbriefkasten eingeworfen hat, nicht, was sich in diesem Umschlag befand und auf welches Verfahren oder welche Angelegenheit sich der Inhalt bezog. Da auch der zeitliche Ablauf, wann die Post in den Postausgangskorb gelegt und wann sie von Rechtsanwalt S. zur Aufgabe zur Post mitgenommen wurde, offen und nicht näher dargelegt ist, kommt auch ein Abhandenkommen des Umschlags noch im Bereich der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten des Beklagten in Betracht. Auf diese Mängel seines Wiedereinsetzungsgesuchs musste der Beklagte seitens des Senates nicht hingewiesen werden. Es geht hier nicht um die Glaubhaftigkeit des zur Entschuldigung vorgetragenen Geschehensablaufs oder die Glaubwürdigkeit der dazu zu benennenden Zeugen, sondern um die Ergiebigkeit der dargestellten Geschehnisse in ihrer Eignung, zumindest indiziell die Absendung des streitgegenständlichen Schriftsatzes als überwiegend wahrscheinlich erscheinen zu lassen. Darauf muss die Partei nicht hingewiesen werden (vgl. BGH, Beschl. v. 11.07.2017 - VIII ZB 20/17 -, zit. bei juris). Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Festsetzung des Streitwerts für das Berufungsverfahren folgt aus §§ 3 ZPO, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG.