2 U 41/12

Leitsatz: 1. Das Namensrecht einer unselbständigen, nicht anerkannten Stiftung entsteht erst mit der Benutzung des Namens im Verkehr.(Rn.13) 2. Zur Interessenabwägung für den Fall, dass ein Dritter den Namen einer Stiftung für eine Domainregistrierung nutzt, während diese sich im formalisierten Anerkennungsverfahren befindet.(Rn.20) Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts E..., ... Az. 3 O 271/11, wird zurückgewiesen. Die Beklagten haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Dieses Urteil und das angefochtene landgerichtliche Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung wegen der Klageanträge zu 1) und 2) durch Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils € 10.000,00 im Übrigen durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung der Klageanträge zu 1) und 2) Sicherheit in gleicher Höhe, im Übrigen in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Klägerin begehrt von den Beklagten den Verzicht auf die Domain „d...-st...-v....de“ bzw. „d...st...v….de“ sowie Unterlassung der weiteren Verwendung und Ersatz vorgerichtlicher Abmahnkosten. Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz sowie der dort gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils. Das Landgericht hat den Beklagten zu 1) zur Abgabe der Verzichtserklärung gegenüber der DENIC und die Beklagte zu 2) zur Unterlassung verurteilt und hat zur Begründung ausgeführt, dass die Registrierung der Domain durch die Beklagten rechtsmissbräuchlich erfolgt sei. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie rügen die Annahme des Landgerichts, dass der Name der Klägerin ausreichend unterscheidungskräftig sei. Außerdem sei die Annahme der rechtsmissbräuchlichen Registrierung der Domain fehlerhaft. Vielmehr sei ausschlaggebend, dass die Beklagten die Domain registriert hätten, bevor die Klägerin überhaupt gegründet gewesen sei. Anhaltspunkte für einen Rechtsmissbrauch seien nicht vorhanden. Die Beklagten beantragen, unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. II. Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Ein Anspruch der Klägerin auf Erklärung des Verzichts bzw. Unterlassung der weiteren Verwendung der streitgegenständlichen Domains folgt aus § 12 BGB. 1. Der Klägerin steht an der Bezeichnung „D...St...V...“ ein Namensrecht nach § 12 BGB zu. a) Die Klägerin ist eine durch die Berliner Justizsenatorin anerkannte, rechtsfähige Stiftung (vg. Anlage K 1), die unzweifelhaft Trägerin eines Namensrechts sein kann. Nach § 80 Abs. 1 BGB sind für die Entstehung einer rechtsfähigen Stiftung das Stiftungsgeschäft und die Anerkennung erforderlich. Letztere erfolgte am 06.07.2010. Mit dieser Anerkennung ist die Klägerin als rechtsfähige Stiftung entstanden und kann Trägerin eines Namens sein. Denn es kommt für das Entstehen des Namensrechts einer rechtsfähigen Stiftung nach § 80 BGB, der an bestimmte Voraussetzungen und eine Anerkennung durch eine staatliche Stelle anknüpft, ähnlich wie bei der juristischen Person, zu deren Entstehung die Eintragung in ein Register erforderlich ist, nicht auf weitere Voraussetzungen wie eine nach außen erkennbare Benutzungsaufnahme an. Für den Zeitraum vor der Anerkennung der später rechtsfähigen Stiftung können die Grundsätze des „Vorvereins“ anwendbar sein (Palandt/Ellenberger § 80 BGB Rn. 2). Dazu wäre jedoch erforderlich, dass die Klägerin bereits im Sinne des Stiftungsgeschäfts nach außen tätig war. Dazu hat aber die Klägerin (außer zu Pressemitteilungen über ihre Gründung) nicht ausreichend vorgetragen. b) Der Name der Klägerin ist namensmäßig ausreichend unterscheidungskräftig. Die drei einzelnen Bestandteile des Namens sind zwar für sich betrachtet nur beschreibend. In ihrer Kombination erreichen sie jedoch für einen Namen eine ausreichende Unterscheidungskraft, um die Stiftung von anderen Stiftungen abzugrenzen. Der Verkehr kennt und erwartet nicht eine Vielzahl von Stiftungen unter diesem Namen, vielmehr geht er davon aus, dass eine „D...St...V...“ getragen wird von einer bundesweit anerkannt und tätigen Organisation. Die von den Beklagten vorgelegten Entscheidungen des DPMA bzw. des HBMA stehen einer abweichenden Beurteilung durch den autonom erkennenden Senat nicht entgegen. Es bestehen auch Unterschiede zwischen der namensmäßigen Unterscheidungskraft und der Unterscheidungskraft einer Marke, die auf eine betriebliche Herkunft hindeuten soll. 2. Das Namensrecht der Klägerin ist auch verletzt. Eine Verletzung des Namensrechts nach § 12 BGB kann sowohl in der Registrierung als auch in der Verwendung des Namens als Domain liegen. Die Beklagte hat hier eine Domain registrieren lassen bzw. verwendet sie in einer Form, die identisch ist mit dem Namen der Klägerin. Die Beklagten haben den Namen der Klägerin insoweit unbefugt gebraucht. Der Beklagte zu 2) kann sich nicht selbst auf ein prioritätsälteres Recht an diesem Namen berufen. a) Das Namensrecht der unselbständigen Stiftung der Beklagten ist nicht vor dem 06.07.2010, also dem Zeitpunkt des Entstehens des Namensrechts der Klägerin, entstanden. Allerdings kann auch die unselbständige, nicht anerkannte Stiftung Namensträgerin sein (Staub/Burgard, HGB, § 37 Anh. I Rn. 10). Dies folgt aus dem weiten Verständnis des § 12 BGB. Jedoch entsteht der Namensschutz im Falle einer nicht anerkannten Stiftung grundsätzlich erst mit der Benutzung des Namens im Verkehr (Staub/Burgard, HGB, § 37 Anh. I Rn. 15). Gewisse Vorbereitungshandlungen sollen dabei zwar ausreichend sein (BGH GRUR 1980, 114 – Concordia). Allein der Abschluss des Stiftungstreuhandvertrages und die Erstellung einer Satzung (Anlagen B 1 und B 2, 25.04.2010) genügen dabei aber keinesfalls (Ingerl/Rohnke § 5 MarkenG Rn. 58). Auch der Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 10.08.2011 (Bl. 91 ff. Bd. I) ist nicht ausreichend, um solche Vorbereitungshandlungen darzustellen, die eine ausreichende Benutzung darstellen könnten. Denn es handelt sich um rein interne Maßnahmen. Das gilt gerade für den Schriftverkehr, wie er als Anlage B 5 (Bl. 95 Anlagenband, datierend auf den 10.05.2010) vorgelegt wurde, selbst wenn dieser auf einem Briefbogen erstellt wurde, der den Namen der Treuhandstiftung bereits enthält. Denn gerichtsbekannt ist Rechtsanwalt G..., obwohl er möglicherweise noch eine eigene Kanzlei in... N..., unterhält, vollständig in die Kanzlei des Beklagten zu 2) integriert und ständig für diese tätig, so dass es sich insoweit nicht um eine nach außen gerichtete Vorbereitungshandlung handelt, sondern um eine interne Kommunikation. Eine Benutzung des Namens nach außen ist ansonsten nicht vorgetragen. So wird weder an die Öffentlichkeit herangetreten noch ansonsten Gebrauch vom Namen gemacht. Auch die bloße Registrierung der Domain ohne gleichzeitig nach außen erkennbare Benutzung im Sinne einer namens- oder herkunftshinweisenden Zuordnung genügt nicht (BGH GRUR 2008, 1099 afilias.de; Ingerl/Rohnke § 5 MarkenG Rn. 58). Die Beklagten haben auch nicht dargelegt, dass die Domain zumindest zur (nach kaufmännischen Gesichtspunkt vernünftigen) alsbaldigen Darstellung ihrer Tätigkeit nach außen registriert wurde. Die bloße Verlinkung auf eine andere Homepage genügt nicht, zumal wenn sie - wie im vorliegenden Falle - über einen sehr langen Zeitraum erfolgt. Ebenfalls nicht ausreichend ist die Nutzung als Maildomain, die zudem von den Beklagten nicht näher dargelegt und unter Beweis gestellt wurde. Ein Namensrecht in Bezug auf die unselbständige Stiftung der Beklagten ist deshalb erst mit der tatsächlichen Schaltung von Internetinhalten entstanden, die aber unstreitig erst im Jahre 2011 erfolgte. Damit liegt kein prioritätsälteres Namensrecht der Beklagtenstiftung vor. Vielmehr ist dieses erst nach dem Namensrecht der Beklagten entstanden, b) Es liegt auch eine Zuordnungsverwirrung vor. Hier von ist auszugehen, weil ein Dritter (auch ein solcher, dessen Namen, wie hier, noch nicht wirksam entstanden ist) einen fremden Namen namensmäßig im Rahmen einer Internetadresse führt. Denn der Verkehr wertet die Internetadresse als Hinweis auf den Namen des Betreibers des Internet-Auftritts, zumal die entsprechende TLD nur einmal vergeben wird (BGH aaO – afilias.de Rn. 25). c) Allerdings erwirbt der Domaininhaber mit der Registrierung der Domain ein eigentumsähnliches, unter den Schutz von Art. 14 GG fallendes relativ wirkendes vertragliches Nutzungsrecht. Daher kann ein unbefugter Namensgebrauch nicht ohne Weiteres angenommen werden, wenn - wie hier - die Registrierung vor Entstehung des Namensrechts des Klägers erfolgte. Vielmehr hat dann eine Interessenabwägung stattzufinden (BGH aaO. – afilias.de Rn. 3o ff.). Im Falle eines noch nicht entstandenen Unternehmenskennzeichens wird dabei angenommen, dass das Interesse des späteren Inhabers des Kennzeichnungsrechts nicht überwiegt, weil er die Möglichkeit hat, bei der Auswahl der Unternehmenskennzeichnung (Geschäftsbezeichnung) dafür Sorge zu tragen, dass insoweit noch keine Domain registriert ist (BGH aaO. – afilias.de) d) Dies kann im Falle des Namens einer registrierten Stiftung jedoch nicht ohne weiteres gelten. Es besteht nämlich insoweit ein formalisierter Anerkennungsvorgang. Nach §§ 80, 81 BGB sind ein bestimmtes Stiftungsgeschäft und eine Anerkennung erforderlich. Zwar kann derjenige, der später den entsprechenden Domainnamen nutzen möchte, bei Errichtung des Stiftungsgeschäftes überprüfen, ob im Hinblick auf die beabsichtigte Benennung der Stiftung schon eine Domainregistrierung erfolgt ist. Danach, insbesondere während des Anerkennungsvorgangs ist ihm aber eine (andere, freie) Auswahl des Namens nicht mehr möglich. Vorliegend datiert das Stiftungsgeschäft vom 20.05.2010, die Anerkennung vom 06.07.2010. Die Registrierung der Domain durch den Beklagten erfolgte am 22.06.2010, also, wie die Parteien im Senatstermin klargestellt haben, nach Beginn des Anerkennungsverfahrens, das unstreitig bereits durch die Antragstellung der Klägerin bei der Berliner Justizsenatorin vom 20.05.2010 eingeleitet wurde. Daher muss ein überwiegendes schutzwürdiges Interesse der Klägerin, anders als im Falle der jederzeit frei wählbaren Unternehmensbezeichnung, bejaht werden, weil ihr ein Ausweichen auf einen anderen Namen nach Errichtung des Stiftungsgeschäftes und nach Beginn des Anerkennungsvorgangs nicht mehr, jedenfalls nicht mehr ohne Weiteres möglich war. Demgegenüber steht dem Beklagten kein gewichtiges Interesse zur Seite. Er ist bis ins Jahr 2011 mit seiner unselbständigen Stiftung nicht in Erscheinung getreten und hat auch keine ausreichenden Vorbereitungshandlungen durchführt. Eine Interessenabwägung muss daher zugunsten des Namensrechts der Klägerin ausgehen. e) Im Rahmen der Interessenabwägung ist auch zu berücksichtigen, dass die Beklagten rechtsmissbräuchlich gehandelt haben. Die Registrierung zu dem Zweck, sie sich nachträglich abkaufen zu lassen, ist nur ein Fall des Rechtsmissbrauchs. Auch die Blockierung der Domain zum Zwecke der Behinderung eines anderen stellt einen Fall des Rechtsmissbrauchs dar. Hierfür gibt es ausreichende Indizien. Für ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen bei der Registrierung durch den Beklagten sprechen die unmittelbare zeitliche Nähe der Registrierung zur Errichtung des Stiftungsgeschäfts der Klägerin, das auch öffentlich bekanntgegeben wurde, der fehlende eigene Benutzungswille der Beklagten über einen langen Zeitraum von etwa einem Jahr sowie die gerichtsbekannte Konkurrenzsituation der beiden Parteien, die eine wechselseitige Beobachtung gerichtsbekannt zumindest nahelegt. f) Im Ergebnis der Interessenabwägung setzt sich das Namensrecht der Klägerin also gegenüber dem eigentumsähnlichen Nutzungsrecht des Beklagten durch, sodass die Ansprüche aus § 12 BGB begründet sind und die Klägerin den begehrten Verzicht sowie die geltend gemachte Unterlassung verlangen kann. 4. Der Anspruch der Klägerin auf Ersatz der vorgerichtlichen Kosten für die berechtigte Abmahnung folgt aus §§ 677, 670, 683 BGB. 5. Da die Berufung zurückzuweisen ist, hat haben die Beklagten die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen. Die Entscheidung betrifft einen Einzelfall unter Anwendung anerkannter Rechtsgrundsätze. Auch zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erforderlich (§ 543 Abs. 2 ZPO).