2 U 864/11

Leitsatz: Die vom Bundesgerichtshof in aufgestellte Spürbarkeitsgrenze bei der Gewährung von Bonuspunkten oder Einkaufsgutscheinen im Wert von bis zu einem Euro (BGH, 9. September 2010, I ZR 98/08, GRUR 2010, 1133 - Bonuspunkte) ist dahin zu verstehen, dass sich die Bonusgewährung auf das jeweils verschriebene Medikament bezieht, unabhängig davon, ob auf dem Rezept ein, zwei oder drei Medikamente verordnet wurden.(Rn.17) Auf die Berufung des Klägers und Widerbeklagten wird das Urteil des Landgerichts Meiningen vom 27.10.2011, Az. HKO 118/10, abgeändert. Die Widerklage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits insgesamt hat der Beklagte und Widerkläger zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte und Widerkläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger und Widerbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Der (ursprünglich auf negative Feststellung klagende) Kläger ist Apotheker, der (später positiv auf Unterlassung widerklagende) Beklagte ein klagebefugter Verband nach § 8 Abs. 3 UWG. Der Kläger warb mit einem Flyer wie aus der Anlage K 1 ersichtlich und nachfolgend wiedergegeben: Der Beklagte hatte den Kläger abgemahnt, weil er das Ankündigen der Gewährung eines Einkaufsgutscheins im Wert von mehr als 1 € bei Einlösen eines Rezeptes für unlauter und einen Verstoß gegen Preisvorschriften hält. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes erster Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Nachdem die Parteien die Feststellungsklage übereinstimmend für erledigt erklärt hatten, hat der Beklagte noch weiter widerklagend beantragt, den Kläger es bei Meidung der üblichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr bei Einlösung eines Rezeptes betreffend verschreibungspflichtige, preisgebundene Arzneimittel eine Prämie von mehr als 1,00 Euro anzukündigen und/oder zu bewerben und/oder einzulösen sowie den Kläger zu verurteilen, an ihn € 208,65 nebst Zinsen für vorgerichtliche Abmahnkosten zu zahlen. Das Landgericht hat der Widerklage stattgegeben. Der Verstoß gegen das Arzneimittelpreisrecht stelle eine spürbare Beeinträchtigung dar. Im Ergebnis sei daher auch der Zahlungsanspruch des Beklagten begründet. Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers und Widerbeklagten. Er wiederholt und vertieft seine bereits erstinstanzlich vorgetragene Auffassung, eine spürbare Beeinträchtigung im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG sei zu verneinen. Bezugspunkt für die Beurteilung der Geringwertigkeit der Prämie müsse das verschriebene Medikament, nicht das Rezept sein. Der Kläger und Widerbeklagte beantragt, unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Widerklage abzuweisen. Der Beklagte und Widerkläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt die angefochtene Entscheidung. II. Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann der Beklagte einen Unterlassungsanspruch nach §§ 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 11 i.V.m. §§ 78 AMG, 1, 3 AMPreisV nicht geltend machen. Die streitgegenständliche Ankündigung der Gewährung eines Einkaufsgutscheines von bis zu 3 € für den Fall, dass auf einem Rezept drei verschreibungspflichtige Medikamente verschrieben wurden, überschreitet nicht die Spürbarkeitsschwelle nach § 3 Abs. 1 UWG. 1. Dass die Ankündigung von Einkaufsgutscheinen, Bonustalern o.ä. bei der Einlösung von Rezepten an sich einen Verstoß gegen Preisbindungsvorschriften darstellt (§§ 78 AMG, 1, 3 AMPreisV) und daher unlauter im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG ist, ist vom Bundesgerichtshof abschließend entschieden (vgl. nur BGH GRUR 2010, 1133 – Bonuspunkte) und wird auch von den Parteien nicht in Zweifel gezogen. 2. Um in Fallgestaltungen wie der Vorliegenden eine Spürbarkeitsgrenze im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG zu entwickeln, hat der Bundesgerichtshof den Rechtsgedanken der Regelung des § 7 Abs. 1 HWG herangezogen, der nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWG auch die produktbezogene Werbung für Arzneimittel erfasst. Dieser Weg ist nach Auffassung des Bundesgerichtshofs (aaO. – Bonuspunkte) eröffnet, weil § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 2. Halbsatz HWG bei preisgebundenen Arzneimitteln lediglich Barrabatte verbiete, sonstige Werbegaben unter den Voraussetzungen der § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 3, 4 und 5 HWG aber möglich seien. Sei die Werbegabe eine geringwertige Kleinigkeit im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 HWG, dann liege arzneimittelrechtlich kein spürbarer Verstoß vor. Deshalb sei zu prüfen, ob die Werbung im Falle ihrer Produktbezogenheit zulässig wäre. Eine geringwertige Kleinigkeit nimmt der Bundesgerichtshof für die Fälle an, dass Gegenstände von so geringem Wert gewährt werden, dass eine relevante unsachliche Beeinflussung der Werbeadressaten ausgeschlossen werden könne. Solche geringwertigen Kleinigkeiten dürften sich nur als Ausdruck allgemeiner Kundenfreundlichkeit darstellen. Auch wenn bei einer Publikumswerbung im Hinblick auf die leichtere Beeinflussbarkeit der Werbeadressaten von einer eher niedrigen Wertgrenze auszugehen sei, überschreite in diesem Bereich eine Werbegabe im Wert von einem Euro die Wertgrenze noch nicht (BGH aaO. – Bonuspunkte). 3. In Anwendung dieser Grundsätze ist durch die streitgegenständliche Form der Gewährung von Einkaufsgutscheinen die Spürbarkeitsgrenze nicht überschritten. Denn der Kläger hat sich daran gehalten, dass „pro verschreibungspflichtiges Medikament“ lediglich ein Einkaufsgutschein im Wert von einem Euro gewährt wird. Daran ändert auch nichts, dass er „pro Rezept“ maximal einen Einkaufsgutschein im Wert von maximal drei Euro gewährt. Denn dies hat seine Begründung allein darin, dass es (unstreitig) grundsätzlich möglich ist, auf einem (Kassen-)Rezept bis zu drei Medikamente zu verschreiben. Der Senat teilt die Auffassung nicht, dass hierdurch nicht mehr lediglich eine geringwertige Kleinigkeit gewährt wird. a) In der Literatur finden sich keine klaren Äußerungen zu der Streitfrage, ob die Bonusgewährung rezept- oder medikamentenabhängig sein soll Mand (NJW 2010, 3681, 3685) hat sich zwar für das Rezept als Bezugspunkt ausgesprochen, auch wenn mehrere Medikamente darauf verordnet seien. Zur Begründung wird nur angeführt, dass es um die Motivation des Besuchers zum Besuch einer bestimmten Apotheke ginge. Das überzeugt aber mit dieser (knappen) Begründung nicht. Brixius (GRUR-Prax 2010, 497 sowie dies. in Bülow/Ring/Artz/Brixius, Heilmittelwerbegesetz, 4. Aufl. § 7 Rn. 89) und Gröning (in: Heilmittelwerberecht, § 7 HWG Rn. 32 f.) äußern sich zu dieser konkreten Frage nicht, es wird lediglich auf den Wert der Zuwendung abgestellt, der einen Euro nicht übersteigen dürfe. b) Der Sachverhalt der BGH-Entscheidung „Bonuspunkte“ (aaO), wie er knapp geschildert ist, besagt, dass Bonuspunkte u.a. für die Einlösung eines Rezeptes gewährt wurden. Insgesamt hat der Bundesgerichtshof jedoch das Ansammeln von zehn Bonuspunkten mit einem Wert von 10 Euro nicht beanstandet. Nicht gesagt ist, wie viele Bonuspunkte pro Rezept möglich waren. Bei zehn Bonuspunkten könnten das drei oder vier oder aber zehn Rezepte sein. Dem Tatbestand des Urteils der Vorinstanz (KG GRUR-RR 2008, 450) ist zu entnehmen, dass der Kunde „für jedes Medikament auf einem in der Apotheke des Klägers eingelösten Rezept“ einen Bonuspunkt erhalten habe. Das schließt nicht aus, dass pro Rezept maximal drei Bonuspunkte erhältlich waren. Aus der erstinstanzlichen Entscheidung des Landgerichts Berlin (Anlage K 6) ergibt sich, dass ein Bonuspunkt gewährt wurde „für jedes Medikament auf einem Rezept“. Einlösbar waren die Bonuspunkte, wenn 10 Bonuspunkte erreicht waren. Nach dem im Tatbestand geschilderten Bonussystem war also nicht ausgeschlossen, dass drei Medikamente auf einem Rezept verschrieben wurden und deshalb drei Bonuspunkte für ein solches Rezept gewährt wurden. c) Richtiger Bezugspunkt bei der Beurteilung der Bonusgewährung von einem Euro muss nach Auffassung des Senats das verschriebene Medikament sein. Dies ist der der einzig sinnvolle, willkürfreie Anknüpfungspunkt. Denn ansonsten würde es vom Zufall abhängen, ob auf einem Rezept ein, zwei oder drei Medikamente verordnet werden bzw. ob der Kunde ein, zwei oder drei Rezepte in eine Apotheke bringt. Es wäre willkürlich, ein System für lauterkeitsrechtlich unbedenklich zu halten, wenn der Kunde, dem mehrere Medikamente auf verschiedenen Rezepten verschrieben wurden, die er einzeln einlöst, einen Bonus für jedes verschriebene Medikament erhält, das Bonussystem aber für unlauter zu halten, wenn er alle verschriebenen Medikamente „auf einmal“ einlöst. Es kann keinen Unterschied machen, ob Bonuspunkte oder Gutscheinbeträge dadurch gesammelt werden, dass man einmal oder mehrfach dieselbe Apotheke aufsuchen muss. Dass ein Kunde mit einem Rezept mit drei Verordnungen beim Kläger gleich 3 Euro auf einmal „gutgeschrieben bekommt“ unterscheidet die Situation nicht entscheidend von der, dass er dreimal mit einem Rezept mit einer Verordnung in dieselbe Apotheke kommt. Nur bei einer ganz zweifelsfrei an das verschriebene Medikament anknüpfenden Sichtweise ist auch die gewünschte Rechtssicherheit hergestellt und wird ein „Graubereich“ vermieden. Die erforderliche Rechtssicherheit bestünde ansonsten bis jetzt nämlich nicht. Denn den weiteren Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ist nicht exakt zu entnehmen, wo die Geringwertigkeits- und Spürbarkeitsgrenze bei der Rezepteinlösung verlaufen sollte. In der Entscheidung „Unser Dankeschön für Sie“ (GRUR 2010, 1136) ging es um einen 5 Euro Gutschein pro eingelöstes Rezept. Das bedeutete, anders als im vorliegenden Falle, dass zwar bei drei auf demselben Rezept verschriebenen Medikamenten der Bonus knapp 1,67 betragen hätte, jedoch bei nur einem auf dem Rezept verschriebenen Medikament 5 Euro. Bei der Entscheidung „Einkaufsgutschein für Medikamente“ (GRUR-RR 2011, 39) ging es um einen Einkaufsgutschein in Höhe von 5 Euro für ein Rezept mit zwei Verschreibungen. Hier argumentierte der Bundesgerichtshof allerdings, dass die Werbegabe in Höhe von 5 Euro nicht mehr geringwertig sei; er stellte also nicht ausdrücklich darauf ab, dass eigentlich pro Medikament nur 2,50 Euro gewährt werden. Als Wertgrenze, auf die es jedoch entscheidend ankommt, benennt er aber durch Zitatverweis die in der Bonuspunkte-Entscheidung genannte Wertgrenze von 1 Euro pro Medikament. Der Bundesgerichtshof bemängelt zwar die Bonusgewährung von 5 Euro auch für den Fall, dass zwei oder drei Medikamente auf dem Rezept verordnet sind, er nimmt dabei aber eindeutig Bezug auf die 1 Euro Wertgrenze pro Medikament, die in den beiden anderen genannten Fallgestaltungen, anders als im vorliegenden Fall, auch jeweils überschritten war (1,67 € bzw. 2,50 €). Ähnliches gilt auch für die Fallkonstellation, die das OVG Lüneburg bzw. das Landgericht Magdeburg (Urteil vom 18.05.2011, Az. 36 O 32/11) zu entscheiden hatten. Hier wurden 3 Euro pro Rezept gewährt, und zwar unabhängig davon, wie viele Medikamente darauf verordnet waren, solange mindestens ein verschreibungspflichtiges Medikament dabei war. Auch hier liegt der Bonus höher als 1 Euro pro verschriebenes Medikament. Ein anderer Bezugspunkt als das Medikament ist auch nicht deshalb geboten, weil der durch die Gutscheingewährung verkörperte Anreiz im Falle der klägerischen Werbung bei einer möglichen Gewährung eines Einkaufsgutscheins von drei Euro zu hoch wäre. In Bezug auf die Höhe der gewährten Boni ist die Anreizwirkung nämlich gar nicht größer als bei der Bonuspunkte-Entscheidung des BGH (10 Euro für 10 x 1 Punkt). Dass eine „Rezeptprämie bis zu 3 Euro“ ausgelobt wird, hat für den durchschnittlich informierten, verständigen und situationsadäquat aufmerksamen Verbraucher nicht zur Folge, dass er von einer höheren Bonusgewährung ausgeht. Denn dieser Verbraucher kann, gerade auch aufgrund der Erläuterungen in der Werbung, unschwer erkennen, dass die Bonusgewährung pro verschriebenes Medikament lediglich bei einem Euro liegt und deshalb eine geringwertige Kleinigkeit darstellt. Im Übrigen ist die Anlockwirkung, immer dieselbe Apotheke aufzusuchen, bei der Notwendigkeit des „Sammelns“ von Boni (wie im Falle der Bonuspunkte-Entscheidung bis zu 10) sogar eher größer. Denn hierdurch wird der Kunde bei mehreren in Betracht kommenden Apothekenbesuchen, also über längere Zeit, in seiner Entscheidungsfreiheit beeinflusst. Es macht auch keinen entscheidenden Unterschied, dass der Kunde einen Drei-Euro-Einkaufsgutschein möglicherweise gleich einlösen kann, weil dies das Produktangebot einer Apotheke zulässt, was bei einem Ein-Euro-Gutschein in Anbetracht von „Apothekenpreisen“ eher nicht der Fall ist. 3. Die Frage, ob die Werbung des Klägers deshalb unzulässig ist, weil die Gewährung von 3 Euro „blickfangmäßig“ herausgestellt wird, ist vom Senat nicht zu prüfen. Die besondere werbliche Hervorhebung einer Vorteilsgewährung von mehr als einem Euro ohne ausreichenden Bezug zum verschriebenen Medikament könnte zwar unzulässig sein. Der Beklagte hat dies ausweislich des Widerklageantrages aber nicht zum Streitgegenstand erhoben. Nach dem Widerklageantrag geht es allein darum, es zu unterlassen, bei Einlösung eines Rezeptes eine Prämie von mehr als 1 Euro anzukündigen oder zu bewerben. Der Beklagte hat auch nicht die konkrete Verletzungsform in Bezug genommen. Damit ist aber Streitgegenstand allein die Höhe der Prämiengewährung pro Rezept, nicht aber die konkrete Gestaltung der Werbung im Flyer. Hierauf hat der Senat auch in der mündlichen Verhandlung hingewiesen. 4. Daher war das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Widerklage abzuweisen. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen. Die Entscheidung betrifft einen Einzelfall und steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bzw. der bekannt gewordenen obergerichtlichen Rechtsprechung. Der vom Beklagten zuletzt angeführte Rechtsstreit vor dem Landgericht Magdeburg betrifft die Gewährung von 3 Euro pro verschriebenes Medikament und ist deshalb mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbar. Auch die Fortbildung des Rechts erfordert keine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).