17 WF 37/20

Leitsatz: 1. Dass auch die Ehefrau im familiengerichtlichen Scheidungstermin nicht erscheint, so dass ohnehin ein neuer Termin erforderlich wird, steht der Verhängung eines Ordnungsgelds gegen den nichterschienen Ehemann ebenso wenig entgegen wie die inzwischen erfolgte Anordnung des Ruhens des Verfahrens.(Rn.14) 2. Maßgebend für die Höhe des Ordnungsgelds nach § 128 Abs. 4 FamFG, § 380 ZPO sind insbesondere die Schwere der Pflichtverletzung des Ausbleibenden und die Bedeutung des Ausbleibens für die Entscheidung der Rechtssache. Zudem sind nach dem Grundsatz der Opfergleichheit bei der Verhängung einer Geldstrafe und dementsprechend bei der Festsetzung eines Ordnungsgeldes die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters oder des Zuwiderhandelnden zu berücksichtigen.(Rn.20) 1. Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers vom 05.03.2020 wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Ludwigsburg vom 26.02.2020 - 8 F 978/17 - abgeändert. Gegen den Antragsteller A. A. wird ein Ordnungsgeld in Höhe von 50,00 Euro festgesetzt. Die weitergehende Beschwerde des Antragstellers wird zurückgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird auf 30,00 Euro ermäßigt. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten erfolgt nicht. I. Mit Anwaltsschriftsatz vom 13.07.2017 beantragte der Antragsteller beim Amtsgericht - Familiengericht - Ludwigsburg die Scheidung seiner am ...1981 geschlossenen Ehe mit der Antragsgegnerin, zahlte jedoch den vom Amtsgericht angeforderten Kostenvorschuss nicht ein. Nachdem die Akten mit Verfügung vom 15.01.2018 zunächst wegen Nichtbetriebs des Scheidungsverfahrens gemäß § 7 AktO weggelegt worden waren, rief der Antragsteller mit Schriftsatz vom 09.02.2019 das Verfahren wieder an. Das Amtsgericht bewilligte ihm auf seinen Antrag Verfahrenskostenhilfe ohne Ratenzahlungsanordnung unter Beiordnung seines Verfahrensbevollmächtigten, stellte den Scheidungsantrag an die Antragsgegnerin zu und bestimmte nach Einholung der Auskünfte zum Versorgungsausgleich mit Verfügung vom 06.02.2020 Haupttermin in Scheidungs- und Folgesachen auf den 26.02.2020. Zu diesem Termin wurde gemäß § 128 Abs. 1 FamFG das persönliche Erscheinen des Antragstellers und der Antragsgegnerin zur Anhörung als Ehegatte angeordnet. Die Terminsladung wurde dem Antragsteller ausweislich des Empfangsbekenntnisses am 11.02.2020 über seinen Verfahrensbevollmächtigten zugestellt. Mit Schriftsatz vom 10.02.2020 leitete der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers an das Amtsgericht eine an ihn gerichtete E-Mail des Antragstellers weiter, in der dieser den Antragstellervertreter aufforderte, einen Antrag auf Ruhen des Verfahrens bis Mai 2020 beim Amtsgericht einzureichen bzw. auf eine Verschiebung des Scheidungstermins bis Mai 2020 hinzuwirken. Der Antragstellervertreter wies ergänzend darauf hin, dass er seinem Mandanten mitgeteilt habe, dass er - der Anwalt - nicht befugt sei, den Termin aufzuheben. Mit Verfügung vom 11.02.2020, die den Beteiligten übersandt wurde, wies das Amtsgericht darauf hin, dass ein Ruhen des Verfahrens derzeit nicht angezeigt sei und noch die Frage geklärt werden müsse, ob seit der Einreichung des Scheidungsantrags durch den Antragsteller zumindest zeitweise eine Versöhnung der Ehegatten stattgefunden habe. Im Scheidungstermin am 26.02.2020 sind beide Ehegatten nicht erschienen. Das Amtsgericht hat mit Verfügung vom 26.02.2020 neuen Haupttermin in Scheidungs- und Folgesachen auf den 04.03.2020 bestimmt, diesen in der Folge allerdings wegen eines Auslandsaufenthalts des Antragstellers antragsgemäß wieder aufgehoben und mit Beschluss vom 02.03.2020 das Ruhen des Verfahrens angeordnet. Wegen Nichterscheinens zum Termin am 26.02.2020 wurde gegen den Antragsteller und die Antragsgegnerin jeweils durch Beschluss vom 26.02.2020 - 8 F 978/17 - ein Ordnungsgeld in Höhe von je 300,00 Euro festgesetzt. Gegen den ihm über seinen Verfahrensbevollmächtigten am 28.02.2020 zugestellten Ordnungsgeldbeschluss wendet sich der Antragsteller mit seiner E-Mail vom 05.03.2020, mit der er die Aufhebung des Ordnungsgeldbeschlusses, hilfsweise die Herabsetzung der Höhe des festgesetzten Ordnungsgelds erreichen möchte. Der Antragstellervertreter schließt sich in einer schriftlichen, von ihm unterschriebenen Erklärung, die ebenfalls vom 05.03.2020 stammt und auf der ausgedruckten E-Mail des Antragstellers angebracht ist, als dessen Interessenvertreter seinem Antrag an. Die Beschwerde wird damit begründet, dass der Antragsteller aufgrund seines Schreibens an seinen Verfahrensbevollmächtigten mit der Aufforderung, das Ruhen des Verfahrens bzw. eine Terminsverlegung bis Mai 2020 zu beantragen, davon ausgegangen sei, dass der Termin automatisch ohne Benachrichtigung aufgehoben werde. Entsprechend habe er auch der Antragsgegnerin mitgeteilt, dass sie zum Termin am 26.02.2020 nicht zu erscheinen brauche. Daher sei die Verhängung eines Ordnungsgelds gegen sie nicht fair. Er selbst sei also wegen eines Missverständnisses nicht zum Termin erschienen. Er könne das Ordnungsgeld nicht bezahlen, weil er Hartz IV beziehe. Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen. Auf den Nichtabhilfe- und Vorlagebeschluss vom 06.03.2020 wird insoweit Bezug genommen. Im Übrigen wird wegen des Sach- und Streitstandes auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. 1. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers ist gemäß § 128 Abs. 4 FamFG, § 380 Abs. 3 ZPO, §§ 567 ff. ZPO statthaft. Sie ist auch im Übrigen in zulässiger Weise, insbesondere form- und fristgerecht (§ 128 Abs. 4 FamFG, § 380 Abs. 3 ZPO, 569 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2, Abs. 2 ZPO) eingelegt. Zwar gilt für die Einlegung der sofortigen Beschwerde für den Antragsteller gemäß § 128 Abs. 4 FamFG, §§ 380 Abs. 3, 569 Abs. 3 Ziff. 1 ZPO in Verbindung mit § 114 Abs. 1 FamFG Anwaltszwang. Der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers hat sich aber dessen Ausführungen in der E-Mail vom 05.03.2020 durch den auf der ausgedruckten E-Mail angebrachten und vom Antragstellervertreter unterschriebenen handschriftlichen Vermerk vom 05.03.2020 „Ich schließe mich als sein Interessenvertreter seinem Antrag an“ zu eigen gemacht, so dass dem Anwaltszwang Genüge getan ist. Die Beschwerde des Antragstellers ist in seinem Interesse so auszulegen, dass sie sich nur gegen den Ordnungsgeldbeschluss vom 26.02.2020 richtet, durch den gegen ihn ein Ordnungsgeld in Höhe von 300,00 Euro festgesetzt wurde. Gegen den gegen die Antragsgegnerin gerichteten Ordnungsgeldbeschluss könnten nämlich weder der Antragstellervertreter noch der Antragsteller persönlich in zulässiger Weise Beschwerde einlegen, weil insoweit keine Bevollmächtigung durch die Antragsgegnerin vorliegt und die Erteilung einer Vollmacht wegen des Vorliegens einer Interessenkollision rechtlich auch nicht möglich wäre. 2. Die sofortige Beschwerde ist teilweise begründet. Sie führt zur Herabsetzung des gegen den Antragsteller festgesetzten Ordnungsgelds. a) Das Amtsgericht hat gegen den im Scheidungstermin am 26.02.2020 nicht erschienenen Antragsteller zu Recht gemäß § 128 Abs. 4 FamFG, § 380 Abs. 1 Satz 2 ZPO ein Ordnungsgeld festgesetzt. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Verhängung eines Ordnungsgelds liegen vor. aa) Das Amtsgericht hatte mit Verfügung vom 06.02.2020 Haupttermin in Scheidungs- und Folgesachen auf den 26.02.2020 bestimmt und gemäß § 128 Abs. 1 FamFG das persönliche Erscheinen des Antragstellers und der Antragsgegnerin zur Anhörung als Ehegatte angeordnet. Der Antragsteller ist ausweislich des Empfangsbekenntnisses (Bl. 32 d. A.) am 11.02.2020 ordnungsgemäß zu dem genannten Termin unter Hinweis auf die Folgen des Ausbleibens (§ 128 Abs. 4 FamFG, § 377 Abs. 2 Ziff. 3 ZPO) geladen worden. Die Ladungsfrist des § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, § 217 ZPO von mindestens einer Woche wurde eingehalten. Trotzdem ist der Antragsteller zu dem Termin nicht erschienen. Er hat sein Ausbleiben auch nicht ordnungsgemäß entschuldigt, und zwar weder vor noch nach dem Termin. Dass er mit E-Mail vom 10.02.2020 seinen Verfahrensbevollmächtigten darum gebeten hatte, das Ruhen des Verfahrens zu beantragen oder auf eine Terminsverlegung in den Mai 2020 hinzuwirken, vermag ihn nicht zu entlasten. Der Antragstellervertreter hat nämlich im Schriftsatz vom 10.02.2020 darauf hingewiesen, dass er seinem Mandanten mitgeteilt habe, dass er - der Anwalt - nicht befugt sei, den Termin aufzuheben. Zudem hat auch noch das Amtsgericht mit Verfügung vom 11.02.2020 den Beteiligten mitgeteilt, dass ein Ruhen des Verfahrens derzeit nicht angezeigt sei. Unter diesen Umständen durfte der Antragsteller keineswegs davon ausgehen, dass der Termin automatisch ohne Benachrichtigung aufgehoben worden sei. Er hätte sich vielmehr rechtzeitig vor dem Termin beim Amtsgericht vergewissern müssen, ob der Termin stattfindet oder nicht. Dies hat er in fahrlässiger Weise unterlassen. Auch das für die Anordnung eines Ordnungsgelds erforderliche Verschulden (Zöller-Lorenz, ZPO, 33. A., § 128 FamFG Rn. 11) ist daher zu bejahen. bb) Dass die Antragsgegnerin im Termin am 26.02.2020 ebenfalls nicht erschienen ist, so dass ohnehin ein neuer Termin erforderlich gewesen wäre, steht der Verhängung eines Ordnungsgelds ebenso wenig entgegen wie die inzwischen erfolgte Anordnung des Ruhens des Verfahrens. Zwar ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) ein nach § 141 Abs. 3 ZPO verhängtes Ordnungsmittel aufzuheben, wenn das Ausbleiben des Beteiligten für den Rechtsstreit folgenlos geblieben ist, da die Festsetzung des Ordnungsgelds nach dieser Vorschrift primär nicht wegen einer Missachtung des Gerichts erfolgt, sondern vorwiegend der Verfahrensförderung dient (BGH, MDR 2011, 1315, juris Rn. 21; MDR 2007, 1090, juris Rn. 16). Diese Rechtsprechung des BGH zur Festsetzung eines Ordnungsgelds nach § 141 Abs. 3 ZPO ist auf die Festsetzung eines Ordnungsgelds nach § 128 Abs. 4 FamFG gegen einen säumigen Ehegatten jedoch nicht übertragbar. Liegen wie im vorliegenden Fall die gesetzlichen Voraussetzungen für die Festsetzung eines derartigen Ordnungsgelds vor, steht die Entscheidung über seine Verhängung nämlich nicht im Ermessen des Gerichts, sondern ist als zwingende Folge ausgestaltet. § 128 Abs. 4 FamFG („ist ... zu verfahren) sieht ebenso wie § 380 Abs. 1 Satz 2 ZPO („wird ... festgesetzt“) keine Ermessensausübung vor (Zöller-Lorenz, ZPO, 33. A., § 128 FamFG Rn. 11; OLG Celle, MDR 2016, 547, juris Rn. 11 zu § 380 Abs. 1 ZPO). Dies unterscheidet die Festsetzung eines Ordnungsgelds gemäß § 128 Abs. 4 FamFG grundlegend von der Festsetzung eines Ordnungsgelds gemäß § 141 Abs. 3 ZPO. Nach der letztgenannten Vorschrift wird die Verhängung eines Ordnungsgelds von einer gerichtlichen Ermessensentscheidung abhängig gemacht („kann ... festgesetzt werden“), bei der sämtliche Umstände des Einzelfalls abzuwägen sind. Die zu 141 Abs. 3 ZPO ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, MDR 2011, 1315; BGH, MDR 2007, 1090), dass ein Ordnungsgeld nur dann festgesetzt werden darf, wenn durch das unentschuldigte Ausbleiben die Sachaufklärung erschwert und das Verfahren verzögert wurde, ist auf die Verhängung eines Ordnungsgelds nach § 128 Abs. 4 FamFG deswegen nicht übertragbar (ebenso OLG Celle, a.a.O., 548 zu § 380 Abs. 1 ZPO). b) Jedoch ist das vom Amtsgericht festgesetzte Ordnungsgeld von 300,00 Euro zu hoch. Im Gegensatz zu der Festsetzung des Ordnungsgelds als solcher wird dem Gericht hinsichtlich der Bemessung der Höhe des Ordnungsgelds ein pflichtgemäßes Ermessen eingeräumt. Das Ordnungsgeld kann zwischen 5,00 Euro und 1.000,00 Euro liegen (§ 128 Abs. 4 FamFG, § 380 Abs. 1 ZPO, Art. 6 Abs. 1 EGStGB; Zöller-Lorenz, a.a.O Rn. 11). Ordnungshaft kommt nicht in Betracht, auch nicht ersatzweise (§ 128 Abs. 4, letzter Halbsatz). Die Entscheidung des Amtsgerichts kann hinsichtlich der Höhe des Ordnungsgelds nur darauf überprüft werden, ob alle wesentlichen Umstände rechtsfehlerfrei gewürdigt worden sind und von dem Ermessen gemäß dem Gesetzeszweck unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit Gebrauch gemacht worden ist (BGH, Beschluss vom 08.12.2016 - I ZB 118/15 - , juris Rn. 16 zu Ordnungsgeld nach § 890 ZPO). Vorliegend liegt ein Ermessensfehler in Form des Ermessensnichtgebrauch vor. Eine Begründung, welche Erwägungen für das Amtsgericht bei der Bemessung der Höhe des Ordnungsgelds maßgebend waren, fehlt im angefochtenen Beschluss gänzlich. Auch der Nichtabhilfebeschluss enthält zur Höhe des Ordnungsgeldes keinerlei Ausführungen. Der Senat hat die gebotene Abwägung deshalb nachgeholt. Alle Ordnungsmittel sind im Hinblick auf ihren Zweck zu bemessen (BGH, a.a.O. Rn. 17). Im Hinblick auf die Ordnungsmittel des § 890 ZPO hat der BGH (a.a.O. Rn. 17) ausgeführt, dass diese als zivilrechtliche Beugemittel der Verhinderung künftiger Zuwiderhandlungen dienen. Daneben stellen sie – repressiv – eine strafähnliche Sanktion für die Zuwiderhandlung dar. Diese doppelte Zweckbestimmung ist nach Ansicht des Senats in entsprechender Anwendung auch auf die Verhängung eines Ordnungsgelds nach § 128 Abs. 4, § 380 Abs. 1 ZPO übertragbar, wobei die präventive Funktion der Verfahrensförderung im Vordergrund steht. Maßgebend für die Höhe des Ordnungsgelds nach § 128 Abs. 4 FamFG, § 380 ZPO sind hiernach insbesondere die Schwere der Pflichtverletzung des Ausbleibenden und die Bedeutung des Ausbleibens für die Entscheidung der Rechtssache (OLG Celle, MDR 2016, 547, juris Rn. 13 zu § 380 Abs. 1 ZPO). Darüber hinaus sind nach dem Grundsatz der Opfergleichheit bei der Verhängung einer Geldstrafe und dementsprechend bei der Festsetzung eines Ordnungsgeldes die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters oder des Zuwiderhandelnden zu berücksichtigen, um sicherzustellen, dass die Sanktion bei vergleichbaren Straftaten oder Zuwiderhandlungen unterschiedlich bemittelte Täter oder Zuwiderhandelnde gleich schwer trifft (BGH, a.a.O. Rn. 19; OLG Celle, a.a.O. Rn. 13) (...) Die Verhängung der Geldstrafe in Tagessätzen nach § 40 StGB dient der Verwirklichung dieser Grundsätze. (BGH a.a.O. Rn. 19). Daher kann diese Vorschrift bei der Bemessung der Höhe des Ordnungsgeldes entsprechend angewandt werden. Gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 StGB wird die Geldstrafe in Tagessätzen verhängt. Die Höhe eines Tagessatzes bestimmt das Gericht gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 StGB unter Berücksichtigung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters; dabei geht es gemäß § 40 Abs. 2 Satz 2 StGB in der Regel von dem Nettoeinkommen aus, das der Täter durchschnittlich an einem Tag hat oder haben könnte (BGH, a.a.O. Rn. 20). Vorliegend war unter Berücksichtigung dieser Grundsätze das vom Amtsgericht festgesetzte Ordnungsgeld auf 50,00 Euro herabzusetzen. Die Sanktion erfolgte für ein erstmaliges Ausbleiben des Antragstellers im vorliegenden Verfahren. Ein Verschulden des Antragstellers im Hinblick auf sein Nichterscheinen ist nach den obigen Ausführungen zu bejahen. Er handelte aber nicht vorsätzlich, sondern lediglich fahrlässig, weil er fälschlicherweise davon ausging, dass der Termin aufgrund seines Schreibens an seinen Anwalt aufgehoben worden sei. Auch die Verpflichtung des Gerichts zur Verfahrensförderung gebietet nicht die Festsetzung eines Ordnungsgelds in empfindlicher Höhe: Da die Antragsgegnerin in dem Termin vom 26.02.2020 ebenfalls nicht erschienen ist und inzwischen das Ruhen des Verfahrens angeordnet wurde, ist die Herbeiführung der Anhörung des Antragstellers als Ehegatte durch das Amtsgericht derzeit nicht erforderlich. Zudem bezieht der Antragsteller inzwischen Arbeitslosengeld II, ihm wurde für das vorliegende Verfahren Verfahrenskostenhilfe ohne Raten bewilligt. Nach einer umfassenden Abwägung dieser Umstände unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes erscheint dem Senat im vorliegenden Fall die in § 40 Abs. 1 StGB in entsprechender Anwendung vorgesehene Mindestzahl von 5 Tagessätzen und angesichts des Bezugs von Arbeitslosengeld II eine Tagessatzhöhe von 10,00 Euro als angemessen. Das vom Amtsgericht gegen den Antragsteller festgesetzte Ordnungsgeld war folglich auf 50,00 Euro herabzusetzen. Lediglich insoweit hatte seine Beschwerde Erfolg, im Übrigen war sie als unbegründet zurückzuweisen. Anzumerken ist noch, dass es auf die Frage, ob der Antragsteller die Annahme der Ladung zu dem weiteren, inzwischen aufgehobenen Termin vom 04.03.2020 verweigert oder die Ladung lediglich nicht bei der zuständigen Poststelle abgeholt hat, weil ihm nach seinen Angaben keine Benachrichtigung von der Niederlegung zugegangen ist, für das vorliegende Beschwerdeverfahren nicht ankommt. Die Festsetzung des Ordnungsgelds erfolgte ausschließlich wegen seines Ausbleibens im Termin am 26.02.2020. III. Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO analog. Die Auslagen für das Beschwerdeverfahren hat der Antragsteller in vollem Umfang selbst zu tragen, weil sie auch dann in gleicher Höhe entstanden wären, wenn er sein Rechtsmittel von vornherein auf den begründeten Teil beschränkt hätte (vgl. OLG Celle, a.a.O. Rn. 15). Hinsichtlich der Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens hat der Senat von der Ermäßigungsmöglichkeit des KV 1912 FamGKG Gebrauch gemacht. Einer Festsetzung des Verfahrenswerts für das Beschwerdeverfahren bedurfte es nicht, weil die Gerichtsgebühr nach Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 FamGKG, KV 1912 eine Pauschalgebühr ist. IV. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor (§ 128 Abs. 4 FamFG, § 380 Abs. 3 ZPO, § 574 ZPO).