7 U 75/13

Leitsatz: 1. Die hinreichende Erfolgsaussicht im Sinne des § 18 Abs. 1 Buchst. b ARB-RU 95 ist entsprechend den Grundsätzen zu § 114 ZPO zu beurteilen. Erfolgsaussicht ist dann gegeben, wenn der Rechtsstandpunkt des Versicherungsnehmers auf der Grundlage seines Vorbringens vertretbar ist und eine Beweisführung möglich erscheint.(Rn.30) 2. Der Versicherungsnehmer ist im Rahmen seiner Substanziierungspflicht bei behaupteter fehlerhafter Anlageberatung nicht gehalten, die genauen Formulierungen darzustellen, die der beklagte Anlageberater oder -vermittler beim Anlagegespräch gewählt hat. Es genügt, wenn die behaupteten Angaben und Versäumnisse des Beraters oder Vermittlers in ihrem inhaltlichen Kerngehalt wiedergegeben werden.(Rn.34) 3. Eine Bank ist aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären.(Rn.37) 4. Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Das Gericht teilt mit, dass die Berufung nach dem Hinweisbeschluss zurückgenommen worden ist. 1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 8. März 2013 - 28 O 31/13 - gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. 2. Die Beklagte erhält Gelegenheit, zum Beschluss bis zum 26. Juli 2013 Stellung zu nehmen. I. Der Kläger begehrt Deckungsschutz für eine Klage wegen behauptet fehlerhafter Anlageberatung. Zwischen den Parteien besteht ein Rechtsschutzversicherungsvertrag (Versicherungsschein Anl. K 1 zu Bl. 10 d.A.), dem die Allgemeinen Bedingungen für die Rechts-schutzversicherung (ARB-RU 95) zu Grunde liegen (Anlage zu Bl. 94 d.A.). Im Mai 2003 ließ sich der Kläger von einem Mitarbeiter der … wegen einer Kapitalanlage beraten. Der Kläger war dabei, sich aus dem Berufsleben zurückzuziehen, nachdem er sich von größeren Teilen seines Gesellschaftsanteils an einem Büro für Projektmanagement und bautechnische Beratung getrennt hatte. Auf die Empfehlung von Herrn … erwarb der Kläger eine Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds …. Dieser erläuterte, das Objekt stelle eine sichere Anlage dar, weil es langfristig an die … vermietet sei. Die Beratung erfolgte auf der Grundlage des Emissionsprospektes. Ein Hinweis auf Vertriebsprovisionen wurde im Beratungsgespräch nicht erteilt. Zudem erfolgte keine mündliche Aufklärung darüber, dass ein Totalverlustrisiko bestehe, die Fondsgesellschaft ein Darlehen in Schweizer Franken aufnehmen würde und die Beteiligung nicht jederzeit veräußerbar sei. Die Beteiligung des Klägers erfolgte am … mit einem Nennbetrag von 150.000,00 € zuzüglich eines Agios von 5 %. Den außergerichtlich geltend gemachten Schadensersatzanspruch wies die … zurück (vgl. Anl. K 5 zu Bl. 27 d.A.). Nach erfolgter Korrespondenz lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 6. August 2012 die Erteilung einer Deckungszusage mangels Erfolgsaussicht ab (vgl. Anl. K 12 zu Bl. 43 d.A.). Der Kläger zeichnete neben der streitgegenständlichen 132 weitere Kapitalanlagen bei der …. In die Verwaltung der einzelnen Kapitalanlagen war er nicht eingebunden. Der Rechtsstreit gegen die … wird beim Landgericht Stuttgart unter dem Az. 21 O 497/12 geführt. Gegenüber dem Landgericht hat der Kläger Beratungspflichtverletzungen der … geltend gemacht, die die Deckungszusage rechtfertigten. Denn bei ordnungsgemäßer Beratung hätte er die Anlage nicht gezeichnet. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Es sei schon davon auszugehen, dass die Vermögensverwaltung des Klägers auf gewerblicher oder freiberuflicher Tätigkeit beruhte. Zudem bestehe keine hinreichende Erfolgsaussicht für die angestrebte und zwischenzeitlich erhobene Klage. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben und festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger für den beim Landgericht Stuttgart anhängigen Rechtsstreit gegen die … kostendeckenden Rechtsschutz zu gewähren. Die Verwaltung des - durchaus beträchtlichen - Vermögens des Klägers gehöre zum privaten Bereich, sodass der Ausschlusstatbestand des § 25 Abs. 1 S. 2 ARB-RU 95 nicht erfüllt sei. Die erhobene Klage habe auch Aussicht auf Erfolg. Insoweit sei auf die zu § 114 ZPO entwickelten Grundsätze zurückzugreifen. Unter Anwendung dieser Grundsätze sei hinreichende Erfolgsaussicht zu bejahen. Soweit sich die Beklagte zur Begründung ihrer Leistungsfreiheit auf Obliegenheitsverletzungen des Klägers berufe, treffe dies nicht zu. Einerseits habe der Kläger alle zur Prüfung der Einstandspflicht notwendigen Informationen überlassen, andererseits sei § 17 Abs. 6 ARB-RU 95 wegen Verstoßes gegen das VVG in seiner neuen Fassung unwirksam. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der diese ihr erstinstanzliches Begehren vollumfänglich weiterverfolgt. 1. Die Klage habe keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht sei von einem falschen Maßstab ausgegangen. Entscheidend sei nicht, dass die Angelegenheit „von vornherein aussichtslos“ sei; vielmehr müsse auf die Grundsätze der Prozesskostenhilfe zurückgegriffen werden. Das Landgericht verkenne hierbei, dass eine antizipierte Beweiswürdigung in begrenztem Rahmen stattfinden dürfe. Der erhobenen Klage, für die der Kläger Deckungszusage begehre, sei Erfolgsaussicht zu versagen, weil der Kläger zu den Pflichtverletzungen nicht hinreichend substantiiert vorgetragen habe. Zudem habe der Kläger insoweit gegen Obliegenheiten verstoßen. Das Landgericht habe auch Beweisangebote übergangen. Zudem habe es übersehen, dass die angebotenen Beweise des Klägers für die Tatsache, dass Rückvergütungen geflossen seien, nicht tauglich seien. Auch weitere Beratungs- bzw. Prospektfehler bestünden nicht. 2. Das Landgericht habe auch verkannt, dass bedingungsgemäß kein Versicherungsschutz besteht, weil der Rechtsstreit nicht der privaten Sphäre des Klägers zuzuordnen sei. Die Vermögensverwaltung stehe schon in Zusammenhang mit seiner früheren selbstständigen Tätigkeit. Zudem müssten die generierten Einkünfte als eigene selbstständige Tätigkeit gewertet werden. Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteils des LG Stuttgart: Die Klage wird abgewiesen. II. Die Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg. Die Aussichtslosigkeit der Berufung ist auch offensichtlich (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Oktober 2001 - 2 BvR 1620/01, NJW 2002, 814 Rn. 11 zur Offensichtlichkeit). Offensichtlichkeit setzt nicht voraus, dass die Aussichtslosigkeit gewissermaßen auf der Hand liegt; sie kann auch das Ergebnis vorgängiger gründlicher Prüfung sein (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. September 1990 - 2 BvE 2/90, BVerfGE 82, 316 Rn. 8). Eine Beschlusszurückweisung wegen offensichtlicher Aussichtslosigkeit beinhaltet daher kein negatives Urteil über die Qualität einer Berufung (vgl. BT-Drucks. 17/6406, S. 11). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, und die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern auch keine Entscheidung des Berufungsgerichts. Es ist nicht erkennbar, dass wegen der besonderen Bedeutung der Sache für die Parteien eine mündliche Verhandlung geboten wäre. Aus der Berufungsbegründung ergeben sich keine Gesichtspunkte, die eine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung aus rechtlichen oder tatsächlichen Erwägungen rechtfertigen: 1. Die Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger für den beim Landgericht Stuttgart unter dem Az. 21 O 497/12 anhängigen Rechtsstreit gegen die … kostendeckenden Rechtsschutz zu gewähren. 1.1 Der Ausschlusstatbestand des § 25 Abs. 1 Satz 2 ARB-RU 95 ist nicht erfüllt. Nach dieser Norm besteht kein Versicherungsschutz für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen im Zusammenhang mit einer gewerblichen, freiberuflichen oder sonstigen selbstständigen Tätigkeit. 1.1.1 Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung gehört die Verwaltung eigenen Vermögens, auch wenn es beträchtlich ist, zum privaten Bereich. Sie stellt keine Berufsausübung dar. Ausschlaggebendes Kriterium für die Abgrenzung der privaten von der berufsmäßig betriebenen Vermögensverwaltung ist der Umfang der für die Verwaltung notwendigen oder nützlichen Geschäfte. Eine berufsmäßig betriebene Vermögensverwaltung liegt erst dann vor, wenn der Umfang der Vermögensverwaltung einen planmäßigen Geschäftsbetrieb erfordert, wie etwa die Unterhaltung eines Büros oder einer Organisation zur Durchführung der Geschäfte (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 1992 - IV ZR 196/91, BGHZ 119, 252 Rn. 15; Urteil vom 3. Mai 2006 - IV ZR 252/04, VersR 2006, 1119 Rn. 14 f; Prölss/Martin/Armbrüster, Versicherungsvertragsrecht, 28. Auflage, § 23 ARB 2008 Rn. 11 ff.). 1.1.2 Weder die Anzahl der getätigten Investitionen von 132 noch die Tatsache, dass der Kläger früher selbstständiger Unternehmer war, rechtfertigt die Annahme, es werde nunmehr eine berufsmäßige Vermögensverwaltung betrieben. Zutreffend haben die Klägervertreter darauf hingewiesen, dass bei einer langen Laufzeit der einzelnen Beteiligungen Jahr für Jahr weniger als zehn Anlagegeschäfte zu tätigen sind. Die Verwaltung der einzelnen Fonds wird sodann nicht vom Anleger selbst vorgenommen, sondern von den jeweiligen Vermögens- bzw. Fondsverwaltern. Es steht deshalb nicht fest, dass der Kläger zur Vermögensverwaltung ein eigenes Büro unterhalten müsste. 1.2 Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass der Klage Erfolgsaussicht nicht abgesprochen werden kann. 1.2.1 Es ist hierbei vom richtigen Prüfungsmaßstab ausgegangen. Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass die hinreichende Erfolgsaussicht im Sinne des § 18 Abs. 1 b ARB-RU 95 entsprechend der Grundsätze zu § 114 ZPO zu beurteilen ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 1987 - IV a ZR 76/86, NJW 1988, 266 Rn. 7). Dies führt das Landgericht - entgegen dem Vorbringen in der Berufungsschrift - auf Seite 7 des Urteils ausdrücklich so aus. Für die Berufung nicht entscheidend kommt es darauf an, dass in der mündlichen Verhandlung vom 18. Januar 2013 die Formulierung „nicht von vornherein aussichtslos“ (Protokoll vom 18. Januar 2013, Bl. 84 ff d.A.) erwähnt worden ist. Erfolgsaussicht ist dann gegeben, wenn der Rechtsstandpunkt des Versicherungsnehmers auf der Grundlage seines Vorbringens vertretbar ist und eine Beweisführung möglich erscheint (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Dezember 1993 - VI ZR 235/92, NJW 1994, 1160 Rn. 5 zum Prozesskostenhilfeverfahren). In Anwendung dieser Grundsätze hat das Landgericht zu Recht angenommen, die Klage habe hinreichende Aussicht auf Erfolg. 1.2.2 Das Vorbringen des Klägers zu den einzelnen Pflichtverletzungen ist hinreichend substantiiert. Die Voraussetzungen an die Substantiierung dürfen nicht überspannt werden. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung genügt eine Partei ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Das Gericht muss anhand des Parteivortrags beurteilen können, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung geknüpften Rechtsfolgen erfüllt sind. Genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen an die Substantiierung, kann der Vortrag weiterer Einzeltatsachen, die etwa den Zeitpunkt und den Vorgang bestimmter Ereignisse betreffen, nicht verlangt werden; es ist dann vielmehr Sache des Tatrichters, bei der Beweisaufnahme die benannten Zeugen nach Einzelheiten zu befragen, die dem Tatrichter für die Beurteilung der Zuverlässigkeit der Bekundungen erforderlich erscheinen (vgl. nur BGH, Urteil vom 6. Dezember 2012 - III ZR 66/12, VersR 2013, 359 Rn. 10). Für den Fall der Anlageberatung hat der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung ausgeführt, dass der Anleger nicht gehalten ist, die genauen Formulierungen darzustellen, die der beklagte Anlageberater oder -vermittler beim Anlagegespräch gewählt hat. Es genügt, wenn die behaupteten Angaben und Versäumnisse des Beraters oder Vermittlers in ihrem inhaltlichen Kerngehalt wiedergegeben werden (BGH, aaO Rn. 15). In Anwendung dieser Grundsätze ist der Vortrag zu sämtlichen Pflichtverletzungen hinreichend substantiiert. Auf die zutreffenden Gründe der landgerichtlichen Entscheidung wird Bezug genommen. 1.2.3 Der Sachvortrag hinsichtlich der „Kick-backs“ war auch ausreichend. 1.2.3.1 Eine Bank ist aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie z.B. Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen; er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 17). 1.2.3.2 Ausgehend von dem unter Beweis gestellten Sachvortrag des Klägers ist nicht ersichtlich, dass die behauptete Provision von 8 %, die der ... zugeflossen sein soll, keine Rückvergütung im Sinne dieser Rechtsprechung wäre. Soweit die Beklagte meint, insoweit habe der Kläger nicht hinreichend vorgetragen bzw. Beweis angetreten, trifft dies nicht zu. Auf Seite 12 des als Anlage K 2 vorgelegten Klageentwurfs vom 3. Juli 2012 hat der Kläger unter Beweisantritt behauptet, die … habe eine Rückvergütung in Höhe von mindestens 8 % der Nominalbeteiligung erhalten, was gegenüber dem Kläger verschwiegen worden sei. Zum Beweis dieser Tatsache hat sich der Kläger auf das Zeugnis der Geschäftsführer bzw. Vorstände der Prospektherausgeberin berufen. Die Ausführung der Beklagten, im Prospekt seien doch Vertriebskosten angegeben, ändert hieran nichts. Denn erforderlich für eine korrekte Aufklärung über Rückvergütungen ist, dass dargestellt wird, dass diese an die … fließen werden (vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - XI ZR 498/11, NJW 2013, 1801 Rn. 13). 1.2.3.3 Es würde eine unzulässige antizipierte Beweiswürdigung darstellen, wenn man davon ausginge, dieser Beweis könne mit diesen Zeugen sicher nicht geführt werden, weil diese unbehelflich seien. Dies würde den eng begrenzten Rahmen der vorweggenommenen Beweiswürdigung sprengen (vgl. zur Zulässigkeit der antizipierten Beweiswürdigung BGH, Beschluss vom 14. Dezember 1993 - VI ZR 235/92 Rn. 5; BGH, Urteil vom 5. Oktober 1959 - III ZR 111/58, VersR 1960, 62 Rn. 27). In der letztgenannten Entscheidung hat der Bundesgerichtshof darauf abgehoben, dass die Verweigerung von „Armenrecht“ nicht in Betracht komme, wenn die Vernehmung von Zeugen ausstehe. So stellt sich auch der zugrundeliegende Fall dar. 1.2.4 Der Erfolgsaussicht steht auch nicht der Einwand entgegen, die unterlassene Belehrung über die Rückvergütung an die … sei für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen. Im Schadensersatzprozess wäre die … beweispflichtig dafür, dass die Aufklärungspflichtverletzung für die Zeichnung des Fonds nicht ursächlich gewesen wäre. Denn für den Ursachenzusammenhang zwischen einer fehlerhaften Aufklärung und der Anlageentscheidung spricht eine durch die Lebenserfahrung begründete tatsächliche Vermutung (BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 28 ff; Urteil vom 11. Juli 2012 - IV ZR 164/11, BGHZ 194, 39 Rn. 66). Im Deckungsprozess kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kausalitätsgegenbeweis durch die … geführt wird. Die Erfolgsaussicht kann diesbezüglich nicht verneint werden. 1.2.5 Auf die weiteren geltend gemachten Beratungspflichtverletzungen kommt es deshalb schon nicht an. Soweit die Beklagte aber darauf abhebt, aus dem Prospekt ergebe sich die erforderliche Aufklärung im Einzelnen, verkennt sie, dass nicht feststeht, dass der Prospekt rechtzeitig vor der Anlageentscheidung übergeben worden ist. Grundsätzlich kann eine Aufklärung über Rückvergütungen auch mittels der Übergabe eines Prospektes erfolgen. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass der Prospekt dem Anleger so rechtzeitig vor der Anlageentscheidung übergeben wird, dass er sich mit seinem Inhalt vertraut machen konnte (vgl. nur BGH, Urteil vom 8. Mai 2012, XI ZR 262/10 BGHZ 193, 159 Rn. 20 f.). Dies steht im vorliegenden Fall gerade nicht fest. 1.3 Die Beklagte kann sich nicht auf die Verletzung von Obliegenheiten berufen. Denn die Beklagte hat ihre Versicherungsbedingungen nicht gemäß Art. 1 Abs. 3 EGVVG angepasst. § 17 Abs. 6 ARB-RU 95 geht im Falle einer Obliegenheitsverletzung von einer vollständigen Leistungsfreiheit aus und verweist nicht auf § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG, der bestimmt, dass der Versicherer im Fall einer grob fahrlässigen Verletzung einer Obliegenheit nur berechtigt ist, seine Leistung in einem der Schwere des Verschuldens des Versicherungsnehmers entsprechenden Verhältnis zu kürzen. Die Regelung des § 17 Abs. 6 ARB-RU 95 ist deshalb unwirksam gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB. Denn die Abweichung von der halbzwingenden Vorschrift des § 28 Abs. 2 S. 2 VVG zum Nachteil des Versicherungsnehmers stellt eine unangemessene Benachteiligung dar (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 2011 - IV ZR 199/10, BGHZ 191, 159 Rn. 18 ff). 2. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Berufungsgerichts. Es handelt sich um die zutreffende Beurteilung eines Einzelfalls durch das Landgericht. 3. Es wird angeregt, die Berufung zur Vermeidung weiterer Kosten zurückzunehmen.